转载自：尚权刑辩
我国现行刑事诉讼法所关注的被追诉人权利主要停留在人身权、财产权及自由权等方面，相关侦查程序规制也主要是针对上述权利的保护，对被追诉人隐私权的法律保护尚显不足。刑事诉讼法中即使有个别规定，也只是要求侦查人员对其所获悉的个人隐私保密，并未从侦查行为可能侵犯被追诉人隐私权的角度进行规制。
我国民法典独具特色地将人格权独立成编，并下设专章明确规定隐私权和个人信息保护。其中明确：“隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。”同时将个人信息中能够单独或者与其他信息结合从而识别特定自然人的姓名、出生日期、身份证号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮件、健康信息以及行踪信息等拟制为适用隐私权的规定。
民法典中关于隐私权的分类，被追诉人隐私权理应包含其中。据此，刑事诉讼法应该对接民法典，从构建实体审查标准、程序控权机制及证据审查规则等三重维度对公权力的行使进行规制，以保护被追诉人隐私权免受侵犯，从而更好平衡惩治犯罪与保障人权之间的紧张关系。
一、构建被追诉人隐私权保护的实体审查标准
首先，在立法上要确立比例原则。比例原则作为一项公法原则，是正当程序所要求的基本原则之一。依照丹宁勋爵的观点，“法律的正当程序”是通过强制性措施的适当采用、调查的公正进行、消除不必要的延误等各个细节来实现的。在这一过程中，比例原则贯穿始终，侦查环节尤甚。在我国刑事诉讼中，就侦查阶段而言，比例原则应体现如下：侦查机关进行侦查时，对影响公民权利的侦查措施的适用，应考虑涉嫌犯罪社会危害性的大小、侦查情形的紧急与否、侦查措施对公民权利大小的影响等多方面因素，全面权衡所采取措施的必要性，仅有在侦查行为对打击犯罪、保护社会秩序所起积极作用与其干预公民权利的负面影响相比，前者价值体现显著时，才可以采取相关侦查措施。
其次，从立法上明确被追诉人隐私权的具体保护边界。隐私权的内容随着时代的发展而发展，随着私人生活领域观念的增强以及公民权利意识的扩张而扩张。确立侦查措施与被追诉人隐私权保护的边界，需要从隐私权内容及案件严重程度的二元维度上进行考量，具体把握时应遵循两方面的标准。一方面，针对一般隐私，不论犯罪行为的社会危害性多严重，被追诉人的人身危险性多大，如果采取普通侦查措施即能达到破获案件的目的，就不应采取特殊侦查措施；如果采取不侵犯其隐私权的侦查措施即能达到破获案件的目的，就不应采取侵犯其隐私权的侦查措施；如果采取侵犯其一般隐私权的侦查措施即能达到破获案件的目的，就不应采取侵犯其核心隐私权的侦查措施。
另一方面，针对核心隐私，只有在采取前述措施难以达到破案目的，且犯罪社会危害性严重且被追诉人人身危险性大，综合权衡特殊侦查措施所侵犯的核心隐私权所代表的权益与侦破案件所维护的公共利益合乎比例的相称时，才可以采取侵犯核心隐私权的特殊侦查措施。
再次，从立法上确立隐私期待适当性的审查判断标准，用以判断个人是否具有合理隐私期待，即：其一，个人主观上具有合理隐私期待；其二，个人主观上的合理隐私期待在客观上是合理的。
一般认为，美国在Katz案中赋予了被追诉人隐私权支配性地位，将“合理隐私期待”作为衡量侦查行为是否合法的主要标准，用以保护被追诉人隐私权。在我国，为了侦查犯罪的一般需要，除了一般隐私以外，侦查机关依照刑事诉讼法的有关规定进行侦查活动，须满足程序正当性的要求。但是，当公民个人的隐私期待利益趋于弱化，特别是被追诉人的隐私期待利益受到严重威胁，甚至受到侵犯时，侦查机关基于调查犯罪的一般需要而进行的侦查行为对程序正当性的“限缩”就具有实体正当性。
最后，从立法上明确技术侦查等特殊侦查措施适用中的“特别需要”审查判断标准。侦查机关依照法律相关规定而实施侦查行为，其对特殊侦查措施必要性须满足“特别需要”原则，才具有实体正当性。故特殊侦查措施的适用应坚持最后适用原则，在采取其他侦查措施难以获得犯罪证据的情况下才予适用。换言之，国家在维护重大且紧迫的公共利益——侦查犯罪时，其适用特殊侦查措施对被追诉人隐私权的损害，在实体正当性上要依照权衡原则进行处理。
二、构建被追诉人隐私权保护的程序控权机制
第一，要确立事前审批原则。在刑事审前程序中，刑事诉讼法要求所有的强制性侦查措施都必须依据有权机关签发的文件实施。但是，我国刑事诉讼中强制性侦查所签发的文件通常由侦查机关自己决定并执行，没有第三方审查。域外采取令状主义的国家，对于令状由谁签发，大多数国家和地区普遍采取的是“法官令状许可制度”，少数国家和地区采取“侦查中检察官审查许可、审判中法官审查许可”的二元模式。
对于我国刑事诉讼中强制性侦查措施的适用由谁批准做何设计，方案或许是构建近期、中期和远期的“阶层式”正当程序控权机制。详言之，鉴于目前刑事诉讼法修改的可能性不大，故司法实践中应依照现有规定严格侦查措施内部审批程序；待将来刑事诉讼法修订时，可以考虑构造一种侦查措施由检察院审查批准的程序设计，这也符合检察机关系我国法律监督机关的职能定位；从长远看，我国应当建立侦查措施由人民法院批准许可的制度。
近期、中期和远期目标的时间节点可与坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化的目标保持一致。
第二，要确立事后救济原则。按照“有权利就有救济”的古老法彦，涉及公民权利的程序或制度，无论制定得如何精细，倘若没有制定相应的较为完善的权利救济体系，其就只能是纸上谈兵。侦查机关迫不得已采取强制性侦查措施对犯罪行为进行侦查时，应设计强制性侦查措施的事后审查救济机制。具体有以下两种措施：
一是确立侦查机关的告知义务。告知义务是指在侦查行为实施完毕以后，执行机关应当向被追诉人明确告知所采取的具体侦查措施以及据此收集的证据材料情况等，以便于被追诉人及时知晓，保障其知情权。
二是明确被追诉人的异议申请权。被追诉人享有知情权是为了有针对性地对侦查行为的合法性及相关证据材料提出审查异议。这种异议申请既是对被追诉人刑事诉讼主体地位的尊重，也是对被追诉人诉讼权利的保护。
故而，有必要完善司法监督体系，赋予被追诉人救济权利，允许被追诉人对侦查机关采取的侵害其隐私权的侦查行为提出异议申请，以保护其隐私权。
三、构建被追诉人隐私权保护的证据审查规则
关于侦查行为对被追诉人隐私权侵犯的情形，域外法治国家普遍确立了非法证据排除规则。在美国，“证据排除法则的主要目的在于吓阻警察将来的违法行为，以实现宪法第四修正案对人民的保障”。在德国，如果个人隐私权受到侵害，那么受害人可以将法定证据排除规则作为一种救济手段。
我国刑事诉讼法第五十六条规定非法收集的言词证据应当予以排除，但对于收集程序不符合法的物证、书证，可能严重影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，应当予以排除。侦查机关在取证过程中，面临着侦查人员违反法定程序采取侦查措施从而侵害被追诉人隐私权的情况。鉴此，应当参照非法实物证据排除规则的上述一般规定，区分不同情形予以规制。
其一，对于存在未经审批、“空白”审批或概括性审批而采取强制性侦查措施严重违反法定程序从而收集的证据材料，侵犯被追诉人隐私权的，该证据不具有证据能力，不得作为定案根据。
其二，对于审批程序存在瑕疵，未严重侵犯被追诉人隐私权的，可以容许侦查机关采取一定补救措施，以修复证据能力；补救不能的，该证据不具有证据能力，亦不得作为定案根据。
来源：人民法院报
作者：孔德伦 西南政法大学法学院
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