转载自：尚权刑辩
摘要：从法律概念角度出发，宜将代孕行为理解为以代孕技术实施为核心的相关法律行为的总称。代孕行为包括代孕基础行为和代孕衍生行为。代孕基础行为因不存在损害法益的社会危害性，不应纳入刑法规制的范畴。但由于相关规范的缺位和部分行为主体追逐利益的盲目性，代孕的不规范操作导致了一系列法律和社会问题。因此，在否定代孕基础行为犯罪化的同时，需要进一步思考目前社会中存在的由代孕基础行为而衍生的相关不法行为的犯罪化问题。
关键词：代孕 犯罪化 刑法
一、代孕行为的界定
“代孕”这一术语的正式使用，是在国家卫生部于2001年2月20日颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》中规定的，但该《办法》并未对其含义进行明确界定，至今学界也未对其作出统一的解释。不同学者从自己的立场和角度给出了不同的定义。部分学者将代孕行为归结为“替代他人怀孕生育”，其认为，虽代孕行为不涉及两性行为，但应归于借腹生子的范畴。另有部分学者认为，“代孕是人类辅助生殖技术的一种，是指用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代孕者的体内受精，或将人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代孕者的体内怀孕，待生育后由妻子以亲生母亲的身份抚养。”代孕母亲并不能成为胎儿的当然母亲，代孕过程中并不存在两性的自然接触，因此与传统意义上的借腹生子是完全不同的概念。这一观点从医学视野分析代孕的概念，并融入了对亲子关系的界定，使代孕这一概念更加清晰明确，言辞表述和范围界定更加准确。
以上两方阐述均概括出了代孕的突出特征即孕育母亲与抚育母亲的身份的分离，但两者仅从法学角度对代孕这一辅助生殖技术本身进行定义和说明，未能涵盖相关主体在代孕技术实施过程中的其他相关行为。因此，从法律概念的角度出发，宜将代孕行为界定为以代孕技术实施为核心的相关法律行为的总称。
就现今学术界对代孕行为的分析和讨论来看，应将代孕行为区分为代孕基础行为和代孕衍生行为。代孕基础行为是以代孕生殖技术为核心的一项医疗技术行为，代孕需求方和代孕方在实施代孕生殖技术之前达成合意，通过辅助生殖科技提供方的医疗服务完成供精、供卵、受孕、妊娠、分娩的全过程，最后由代孕方向代孕需求方转移对婴儿的监护，代孕过程终结。讨论代孕基础行为的入刑问题反映了人们对应用代孕生殖技术的态度倾向。代孕衍生行为产生于代孕基础行为，是代孕生殖技术在运用过程中所出现的附随性、连带性或衍生性的行为，对于其中存在的具有法益侵害性的行为应予以刑法上的规制，如辅助生殖技术提供方违反法律规定而为他人提供代孕生殖的医疗技术服务，强迫他人进行代孕，未经代孕需求方同意私自更换其配子，将代孕所用配子用于其他用途，代孕母亲非出于医疗健康需要而擅自堕胎或是在婴儿出生后拒绝交付于需求方父母等行为。
之所以将代孕行为区分为代孕基础行为和代孕衍生行为，意在区分讨论各自的社会危害性及犯罪化问题，不能够以代孕衍生行为中不法行为的存在而主张代孕基础行为的社会危害性，从而将其犯罪化，即不得以部分代孕衍生行为的社会危害性作为论证代孕基础行为犯罪化的依据。代孕基础行为的入刑问题，即是否应从刑法层面禁止代孕生殖技术的应用，是否应对应用主体予以刑罚制裁的问题。代孕衍生行为的入刑问题，即是否应对代孕技术应用过程中出现的不法行为进行规制、如何规制的问题。两者内容不同，性质相异，在本文中，将分别予以分析论证。
二、代孕基础行为的非犯罪化
（一）代孕基础行为的界定
代孕基础行为以代孕技术应用为核心。代孕技术作为一项新兴的辅助生殖技术，在实际应用中存在诸多类型。“精卵来源标准”和“实施动机标准”是当今理论界对代孕技术的主流区分标准。
以精子和卵子的来源不同为标准，可以将代孕基础行为分为完全代孕和局部代孕。完全代孕，又称为妊娠型代孕，是指代孕方不提供卵子而只以其子宫提供妊娠功能，其与代孕所产婴儿无血缘关系，而由代孕需求方的夫妇或是捐赠者提供卵子和精子，其有四种情况。第一种，代孕需求方夫妇提供精子和卵子，经过人工体外或是体内受精后，将受精卵植入代孕方的子宫中；第二种，捐赠者提供精子，代孕需求方的妻子提供卵子；第三种，捐赠者提供卵子，代孕需求方的丈夫提供精子；第四种，捐赠者提供精子和卵子。①在前三种情形下，代孕需求方与代孕所产婴儿存在血缘关系，应用较多，且有一定的合理性。部分学者将第四种情况单独列为一类，称之为捐胚代孕。在捐胚代孕中，代孕需求方和婴儿不存在基因联系，与收养无异，不需通过代孕来满足代孕需求方的愿望与期待，确无存在的必要。局部代孕，又称为基因型代孕，是指代孕方既需提供其子宫以实现妊娠功能，又需要提供卵子，而精子则来自代孕需求方的丈夫或是捐赠者，通过人工受精技术或体外受精技术植入代孕方体内。在此情况中，代孕方和代孕所产婴儿存在基因联系和血缘关系。
以实施代孕行为的动机不同为标准，可以将代孕基础行为分为利他主义代孕、合理补偿代孕和有偿代孕。利他主义代孕，是指代孕方出于人道主义，自愿帮助代孕需求方而提供其子宫以实现妊娠功能，不收取任何金钱或是物质报酬。此种类型的代孕行为，因其可以在一定程度上排除物质利益对代孕母亲所做选择的干扰，而被部分国家所提倡。②合理补偿代孕，是指代孕方进行代孕需要收取代孕需求方一定的金钱或是其他物质报酬，但数额仅限于合理补偿范围，主要有代孕母亲在妊娠期间的医疗、护理、饮食等生活费用以及因代孕而减少的收入等。有偿代孕，是指代孕方进行代孕需要收取代孕需求方的金钱或是其他物质报酬，且其数额超出了合理补偿的范围，相当于以提供代孕来赚取可观的收入。报酬的数额是否超出合理补偿的范围需要根据当地的经济发展水平、当地居民人均年收入等标准来综合评定。
商业代孕是指在代孕过程中，代孕需求方和代孕方通过一营利性机构取得联系，在其安排下完成代孕行为，并向此机构支付一定数额的费用。在此过程中，代孕方多从营利性机构处取得多于其合理补偿的报酬。此一模式多为有偿代孕所采用，大部分学者认为商业代孕即有偿代孕。
（二）代孕基础行为非犯罪化的学术之争
代孕，多涉及三方当事人，即代孕需求方、代孕方及辅助生殖技术提供方。此处所称辅助生殖科技提供方，是指在代孕过程中提供医疗服务的机构或个人，包括国家批准的正规医疗机构、未经批准的商业代孕中心以及以个体身份出现的医师或非医师。作为一项新兴的人工辅助生殖技术，代孕的出现打破了人类传统的自然生殖模式，突破了人类原有的生殖繁衍方式和对家庭、婚姻及亲子关系的认识，是对以往社会生殖观念和家庭伦理观念的挑战。对于是否应当在刑法层面上禁止代孕技术的应用，各国观点不一，立法态度各异，我国刑事法学界学者们的看法也不统一。
将代孕基础行为犯罪化的支持者批判代孕基础行为是对原有家庭、伦理观念的破坏。其认为，第一，代孕技术，无论何种类型，其实施都违背了自然规律，割裂了传统意义上的亲子关系，打破了原有的家庭模式，会对传统家庭关系造成极大的危害，违背了社会公共利益和公序良俗，应通过刑法予以禁止。第二，代孕技术的实施存在将子宫工具化的倾向。代孕母亲通过帮助需求方父母孕育胎儿换取相应的报酬，实质上是向他人出租了自己的子宫，变相地将子宫“机器化”、“工具化”，这是对代孕母亲甚至女性人格权益的侵害，是对生命伦理秩序的违反，应当对其犯罪化。第三，代孕技术的实施使婴儿商品化。代孕基础行为的实施，在目前多表现为有偿代孕，实质上是对代孕子女的买卖，违背了社会伦理道德和法律规定，具有极大的社会危害性，应当予以犯罪化。
反对将代孕基础行为犯罪化的支持者宣扬代孕技术为不孕不育夫妇带来福音，其作为一项“合作生殖”模式满足了代孕方帮助他人实现愿望的希望。其认为，第一，代孕技术可以实现不孕不育的夫妇的生育权。不孕不育夫妇享有生育权，而生育权的主要内容之一便在于生育方式的选择，在一对夫妇难以通过自然方式完成生育过程时，应当允许他们通过代孕技术实现自己的生育权。美国新泽西州高等法院法官哈尔维·索尔科在审理“婴儿M”(BabyM)案中认为，“如果一个人有权以性交方式生育,那么他就有权以人工方式生育。如果生育是受到保护的,那么生育的方式也应受到保护，本法庭认为这种受保护的方式可以扩展到用代孕生孩子”。第二，代孕有利于消除不孕不育夫妇的痛苦，巩固其婚姻。“传宗接代、延续香火”的思想在注重传统家族观念的中国人心中根深蒂固，代孕技术的出现和运用可以帮助不孕不育的夫妇实现其拥有自己孩子的正当愿望，消解其对“无后”的担忧和痛苦，有利于婚姻的巩固和社会的稳定。第三，代孕母亲享有身体权，为他人代孕是其行使对自己身体的支配权的体现。身体权是公民维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。自然人有权依照自己的意愿支配自己的身体，代孕母亲可以行使对身体的支配权，帮助需求方夫妇实现生育孩子的愿望。
笔者认为，对代孕的入刑问题不能一概而论，应区分代孕基础行为和代孕衍生行为。而单纯就代孕基础行为而言不应为刑法所禁止。其理由如下。
第一，代孕基础行为不符合犯罪化的本质要求。根据犯罪的本质内涵的理论，将特定的行为进行犯罪化、纳入刑法规制的范畴，其评价标准为此行为结果必须具有损害法益的社会危害性，即此行为损害了受刑法保护的国家利益、社会利益或是个人利益而具有严重的社会危害性。因此，是否应将代孕基础行为犯罪化，需要分析代孕基础行为是否对刑法所保护的法益构成了侵害。合理行使自己的权利或是在合理范围内自愿牺牲自己部分利益的行为，不应当被认定为具有法益侵害性。单纯就代孕基础行为而言，代孕需求方与代孕方达成合意，代孕方自愿行使自己的身体支配权，使代孕需求方的生育权得以实现，双方仅是行使了个人的权利，而无害于他人的利益。同时，随着中国人口结构的改变，中央对于计划生育的政策导向发生变化，“二孩”政策逐步放开，对于提交审议的人口与计划生育法修正案草案，全国人大法律委员会建议删除草案第5条中“禁止以任何形式实施代孕”等规定，一定程度上体现了国家对代孕技术态度的改变，为未来合理实施代孕技术提供了可能性。因此，代孕行为本身未损害刑法所保护的法益，不具有应予以犯罪化的社会危害性，不应为刑法所禁止。
第二，代孕基础行为非犯罪化符合刑法谦抑性的要求。根据刑法谦抑性理论，讨论代孕基础行为的犯罪化问题，需要时刻铭记这一重要原则。刑法，作为二次法应保持其谦抑性，即刑法并不保护所有的生活利益，而只有在国家利益、社会利益、个人利益受到侵害而无其他途径加以解决时，才应将其纳入刑法规制的范畴。因此，刑法相较于其他部门法具有补充性和辅助性的作用。代孕基础行为并不必然导致对国家、社会或是他人合法权益的侵害，只是在其缺乏规范引导而被滥用时，才可能会导致相关法益侵害现象的发生，而这些问题可以通过相关政策、法律的完善以及代孕技术的规范性操作加以规避，因此，代孕基础行为不应为刑法明文禁止。
第三，代孕基础行为的核心代孕技术是一项人工辅助生殖科学技术，而科技本身并不存在所谓的道德过错，不应当予以犯罪化。科学技术并无善恶之分，作为一种工具，结果的好与坏关键在于人类如何使用它，如何做到合理适用技术和有效预防问题的平衡。对代孕技术的不规范操作会带来众多的负面影响，产生众多的问题，但此技术本身是中性的，这些问题的出现源于人们的不合理利用及相关规范的缺位，可以通过全面而合理适度的政策、法律规制和技术控制予以避免。
第四，支持代孕基础行为犯罪化的理论基础不适当。支持代孕基础行为入刑的学者多以代孕技术不具备伦理正当性来论述代孕基础行为犯罪化的合理性。此部分学者首先认为代孕技术本身违反了道德伦理，并以其不具有伦理上的正当性来支持代孕行为的犯罪化。此说首先在法律与道德伦理的关系上出现了逻辑错误。将不具备伦理正当性作为犯罪的基本属性，混淆了道德与法律的界限。法律是最低限度的道德，但不意味着违反道德的不具备伦理上的正当性的行为就会被法律所禁止。其次，此说曲解了犯罪的概念。犯罪的本质在于以损害法益为表现形式的社会危害性，而非伦理违反性。以不具备伦理正当性作为犯罪化的依据，会导致刑罚的滥用，同时违背了刑法谦抑性的要求。
代孕技术作为一项人工辅助生殖科技，其本身是中性的。单纯就代孕基础行为而言，代孕双方基于自愿而达成合意，各自行使自己的权利，不存在损害法益的社会危害性，不应纳入刑法规制的范畴。
三、代孕衍生行为犯罪化的刑法应对
代孕等人工辅助生殖技术的出现是对人类生殖繁衍方式的重大突破，具有一定的进步意义，对其进行合理运用是未来的总体发展趋势。但不可否认，由于目前技术操作的不规范、相关行为主体追逐利益的盲目性以及相关法律规范的缺位等因素，此类技术的不合理运用带来了一系列法律和社会问题。因此，在否定代孕基础行为犯罪化的同时，需要进一步思考目前社会中存在的由代孕而衍生的相关不法行为的犯罪化问题。
（一）代孕衍生行为的界定
代孕衍生行为产生于代孕基础行为，是代孕生殖技术在运用过程中所出现的附随性、连带性或衍生性的行为，对于其中存在的具有法益侵害性的行为应予以刑法上的规制，如辅助生殖技术提供方违反法律规定而为他人提供代孕生殖的医疗技术服务、强迫他人进行代孕、未经代孕需求方同意私自更换其配子、将代孕所用配子用于其他用途、代孕母亲非出于医疗健康需要而擅自堕胎或是在婴儿出生后拒绝交付于需求方父母等行为。
笔者主张，首先对代孕衍生行为进行系统化分类，而后分别讨论其犯罪化问题。以“行为主体的不同”作为分类标准，可以较为全面地对衍生行为进行系统化划分，而“亲子关系的认定”问题是代孕过程中涉及的极为重要的关键问题之一，需要民法和刑法的配合协调，仅凭刑法“一法之力”难以解决。因此，笔者以“行为主体的不同”以及“行为是否涉及亲子关系认定”为标准，着重论证了对待此类行为应采取的合理态度和举措。
1．以行为主体不同为标准的类型化区分
代孕技术实施过程涉及代孕需求方、代孕方及辅助生殖技术提供方三类主体。代孕需求方指希望通过代孕技术获得婴儿并在切实可行的范围内承担作为父母的义务、行使作为父母的权利的当事人；代孕方指依据事先的代孕安排而诞孕婴儿并在婴儿出生后将其交予他人，由该人在切实可行的范围内承担作为父母的义务、行使作为父母的权利的当事人；辅助生殖科技提供方是指在代孕过程中提供医疗服务的机构或是个人，包括国家批准的正规医疗机构、未经批准的商业代孕中心以及以个体身份出现的医师。依据其主体身份的不同，可将代孕基础行为可能涉及的相关不法行为分为以下几类：
以代孕需求方为实施主体的不法行为有：不具备适用代孕技术的身份资质而使用该技术的行为；对代孕方的人身权利的损害行为，如在代孕方妊娠期间限制其人身自由、非出于医疗健康需要强迫代孕方堕胎、代孕开始代孕方反悔后强迫代孕方继续代孕、强迫他人为己代孕等；对代孕所产婴儿的权利的损害行为，如因婴儿存在身体上的缺陷或疾病而遗弃婴儿等。
以代孕方为实施主体的不法行为有：不符合相关资质要求而进行代孕的行为；对代孕需求方权利的损害行为，如通过代孕技术诞孕婴儿后拒绝交付婴儿、代孕完成后未经代孕需求方同意擅自抱走婴儿等；对婴儿权利的损害行为，如故意遗弃婴儿、妊娠期间故意伤害婴儿等。
以生殖技术提供方为实施主体的不法行为有：违反法律规定而为他人提供代孕生殖的医疗技术服务的行为；扰乱市场秩序的行为，如虚假宣传、合同诈骗等；对代孕方人身权利的损害行为，如强迫他人进行代孕、非出于医疗健康需要强迫代孕方堕胎等；对代孕需求方权利的损害行为，如未经代孕需求方同意私自更换其配子、将代孕所用配子用于其他用途等；对婴儿权利的损害行为，如将已通过代孕技术诞孕的不符合事先要求的婴儿遗弃等。
2．以行为是否涉及亲子关系认定为标准的类型化区分
就代孕过程中所涉及的行为其定性是否涉及亲子关系的认定为标准，可以分为涉及亲子关系认定的行为和不涉及亲子关系认定的行为，在对两者进行刑法上的评价时应分别采取不同的态度。
所谓涉及亲子关系认定的行为，是指在讨论行为犯罪化或是分析其犯罪构成要件时，需要首先明确行为主体的身份认定，尤其是亲子关系的认定问题。如代孕方在代孕过程结束已向代孕需求方交付婴儿后反悔，在未征得代孕需求方夫妇同意的情况下擅自抱走婴儿，在讨论行为主体代孕方是否构成拐骗儿童罪时，需要首先明确她与婴儿的亲子关系。由此，代孕方擅自抱走婴儿这一行为属于涉及亲子关系认定的行为。
所谓不涉及亲子关系认定的行为，是指在讨论行为犯罪化或是分析其犯罪构成要件时，不需要首先明确行为主体的身份认定，尤其是亲子关系的认定问题。如目前存在一些代孕中介机构，他们在组织代孕方进行代孕的过程中时常存在对代孕女性的人身伤害事件：需求方不满意婴儿性别时强制代孕妇女堕胎、因医疗措施不当损害代孕妇女身体健康、通过虚假宣传诱骗女性从事代孕服务、在代孕妇女反悔后强制其继续代孕等。在讨论这些行为是否需要立法上的犯罪化或是否在司法上构成犯罪时，不需要首先明确行为主体的亲子身份关系，有关亲子关系的判断不会影响刑法对此行为的定性。由此，这些行为属于不涉及亲子关系认定的行为。
（二）代孕衍生行为犯罪化的刑法规制
1．以“行为主体”为标准的探讨
通过以“行为主体”为标准对代孕衍生行为进行的概括式列举，笔者对代孕衍生行为中可能存在的不法行为进行了类型化划分，这并不意味着需要将以上列举的各类行为全部纳入刑法规制的范畴。一方面，对代孕衍生行为的规制，凭刑法“一法之力”难以奏效，需要民法、行政法等的统一协调，根据这些具体行为对社会造成的危害性的大小，分别将其归入民法、行政法或是刑法的规制范畴，从而形成对代孕技术的全面完善的法律评价；另一方面，明确了代孕基础行为所涉及的基础关系之后，在分析衍生行为的犯罪化时，应依照行为犯罪化的理论标准，判断其行为结果是否具有以损害法益为表现形式的社会危害性，分析其对法益的损害，并结合刑法谦抑性的要求，作出最终的刑法上的评价。
由此，对于代孕技术在实施过程中所衍生出来的这些不法行为，可以采取以下措施：
第一，应根据其行为的性质和社会危害性的大小，将其分别归入民法、行政法或是刑法的规制范围中，而非必须一律处以刑法上的刑罚。如在允许代孕技术的限制性运用的前提下，对于代孕需求方夫妇与代孕方关于代孕所产婴儿的亲权归属问题可通过民法予以规范，对于违反规定使用代孕技术的夫妇可考虑予以行政处罚，而对于违反规定非法提供代孕技术的机构或是个人可根据社会危害性予以行政处罚或是刑罚规制。
第二，对于以上行为中的大多数不法行为，可以在现有的刑法框架内合理地处理，其并未超出目前刑法规制的范围，可依据现有罪名定罪处罚。如辅助生殖技术提供方非出于医疗健康需要强迫代孕方堕胎，可考虑在现有刑法框架下，依据故意伤害罪定罪处罚；代孕方本不具有代孕意向，以非法占有为目的，谎称愿为他人进行代孕，未实施代孕行为而骗取他人钱财，数额较大的，可依据诈骗罪定罪处罚。
第三，对于那些现有刑法条文难以规制但又符合行为犯罪化的标准（侵害了刑法保护的法益具有严重的社会危害性）和刑法谦抑性的要求的行为，可对其予以犯罪化，纳入刑法规制，设立独立的罪名。如辅助生殖技术提供方，不具备法律规定的从事辅助生殖技术的资格，非法为他人提供代孕服务的，可考虑设立非法从事代孕技术罪。
2． 以“行为是否涉及亲子关系认定”为标准的探讨
由于法律上缺乏对代孕的基础关系的定性，在面对代孕过程中涉及亲子关系的不法行为时，刑法难以对其作出合理、有效的评价。因此，在分析代孕过程中涉及亲子关系的行为的犯罪化或是对其行为主体定罪量刑问题时，不得直接进行刑法上的判断，而是首先需要民法对此亲子关系进行定性分析，确立基础关系体系，而后再以其亲子关系对其进行刑法上的评价。
由此，笔者认为，对代孕过程中涉及亲子关系的行为进行刑法规制，需要以民法上对代孕相关行为主体的基础关系认定为前提，不得直接作出刑法上的评价。如代孕方在代孕过程结束，向代孕需求方交付婴儿后反悔，在未征得代孕需求方夫妇同意的情况下擅自抱走婴儿。在讨论行为主体代孕方是否构成拐骗儿童罪时，需要首先明确民法上她与婴儿的亲子关系问题。而对于代孕过程中不涉及亲子关系认定的行为进行刑法规制，无需以民法上的评价为前提，可直接依据刑法上犯罪的“立法概念”和“司法概念”，讨论特定行为的立法上的犯罪化或是司法中对相关行为主体的定罪量刑问题，可根据具体情况的不同，采取将特定行为犯罪化成立独立罪名、将不法行为归入刑法现有罪名范围内进行讨论或是采用整体性法律的思路对其进行刑法上的评价。如辅助技术提供方违背代孕方意愿，强迫其从事代孕行为，不涉及亲子关系的认定问题，无需以民法上的评价为前提，可直接讨论其在刑法上犯罪化或是定罪量刑问题。
来源：《江苏警官学院学报》
作者： 肖丽
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