转载自：尚权刑辩
摘要：实质的法益概念所要达到的目的，是向立法者提供刑罚处罚的合法界限，因而具有批判立法的机能：一方面，应当根据实质的法益概念检视已有的犯罪构成要件，废止没有保护法益的犯罪；另一方面，需要根据实质的法益概念，提出增设新罪的构成要件的合理要求。实质的法益概念既具有社会根据，也具有宪法根据，因而对刑事立法者产生宪法性的规制作用。实质的法益概念与形式的法益概念的内容相同，并非对立，因而完全可以并存，只要承认形式的法益概念就应当承认实质的法益概念；实质的法益概念具有经验的实在性，是比例原则的适用前提，而且按照比例原则进行的具体审查，不可能离开法益概念与法益衡量；比例原则本身不可能独立确定刑罚处罚的合法界限，因而不可能取代实质的法益概念；实质的法益概念并不违反民主主义，反而符合民主主义的实质要求。
关键词：实质的法益概念；形式的法益概念；宪法根据；比例原则；民主主义
目录
一、实质的法益概念的内容
二、实质的法益概念的根据
三、实质的法益概念的周边
犯罪的法律后果主要是刑罚，但刑罚的严厉性容易导致对公民基本权利的侵害，所以，刑事立法必须明确将什么样的行为作为犯罪予以刑罚处罚是正当的，即必须明确判断一种行为应受刑罚处罚的最基本标准是什么，这是刑事立法中最根本的问题。
众所周知，国际社会在过去的几十年里，对于某种社会生活之利益是否应以刑法保护，莫不以法益概念作为决定性的依据，法益概念成为确定刑法处罚范围的价值判断标准。例如，“战后，德国刑法学借助法益理论一直试图给刑法的暴力干预找到一个界限。其基本思想是：刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情。”德国“20世纪60—70年代的大刑法改革（Große Strafrechtsreform），主要是由当时关于未来指向的观念（特别预防、法益保护）的话语来决定的”。“犯罪是对法益的加害行为，即应当被限定为对法益的现实侵害行为或者对法益产生危险的行为。这一观点成为当今学界通说性的共同理解。”这种基于保障国民自由的观念，前置于刑事立法或者说直接指向刑事立法者的法益概念，就是实质的犯罪概念，也叫批判立法的法益概念。
但是，国内有学者开始借鉴德国部分学者的观点，明确否认实质的法益概念，否认法益概念的立法批判机能（或刑事政策的机能）。不可否认的是，学界对通说展开批判是特别正常的现象，因为不断推翻原有的通说并形成新的通说，是学术发展的基本路径。越是长时间处于通说地位的学说，越应当受到批判，否则，学术不可能得到发展。不过，本文仍然站在通说的立场，主张同时维护形式的法益概念与实质的法益概念，肯定法益概念的立法批判机能，但本文的宗旨并非为了阻碍学术发展。
一、实质的法益概念的内容
将某种行为规定为犯罪并科处刑罚，意味着对该行为的禁止，因而确定了正当行为规范。但是，正当行为规范的确定与发展，并不是一个专断意志的问题，而是一个内在必要性的问题，必须受到正义的约束。成文刑法是正义的文字表述。“‘正义’一词只有形式意义，仅表明某种特定法的内容与它的基本理念相和谐。因此，导致人们所想望结果的唯一方法是对法律制度的统一目的进行批判性反思，并依照这种目的对特定法律现象进行判定。如果我们想回答‘何种特定情形下的法律内容是正义的’这个问题，就永远不能忽视这项工作。”只要认可刑法的存在理由与机能，是通过报应刑内的科刑防止将来的法益侵害或者危险，只要承认刑法的任务与目的是保护法益，就需要以此目的对刑事立法进行判定。
实质的法益概念“要达到这样的目的：告诉立法者合法刑罚处罚的界限”。亦即，实质的法益概念在刑事立法的过程中起作用，使国家动用刑罚具有正当化根据，同时划定了处罚界限：只有当某种行为具有法益侵害性时，对之设置处罚规定才是正当的。因此，实质的法益概念“具有批判立法的功能：刑法学认为那些不符合保护目的要求的罪刑条文在实质上是错误的，并尽可能地对其加以限制；同时，人们也要求立法者进行改革”。据此，实质的法益概念，从消极方面与积极方面提出了判断标准，这便是实质的法益概念的两个方面的内容或者具体机能。
（一）消极标准：要求废除没有保护法益的犯罪
刑事立法过程，是一个不断进行犯罪化与非犯罪化的过程，在增设新罪的同时废除某些犯罪，是刑事立法的常态。问题是以什么为依据废除已有的犯罪？从各国刑事立法的历史来看，对一些犯罪的废止，莫不以实质的法益概念为依据。
从学说史上考察，原初形态的法益概念的雏形，是贝卡里亚受社会契约论的影响所提出的社会损害理论。在贝卡里亚看来，刑事立法的内在的界限，或者说衡量一个行为是不是犯罪的标尺，不是行为人的意思，而是行为对社会的损害，其中包括“从生命、财产或者名誉上侵犯公民的个人安全”。因此，所谓的思想犯罪、宗教犯罪应当从犯罪类型中排除出去，轻微的犯罪也不应当受到处罚。贝卡里亚将社会损害理论与罪刑法定原则相结合，形成了具有批判精神的法益概念的原初形态。随后的费尔巴哈的权利侵害说的模式，具有明显的自由主义特色。根据权利侵害说，“犯罪，‘是刑罚法规所规定的与他人的权利相矛盾的行为’，‘市民的刑罚可以处罚的犯罪，只能是行为，既不是义务违反也不是罪孽，而是行为的危险与有害性’。这种权利侵害论，在1813年的巴伐利亚刑法典中，对排除普通法时代的风俗犯罪、宗教犯罪等发挥了威力。”不难看出，法益概念的雏形就提出了刑事立法的消极标准并且发挥了作用。
“刑法的任务是保护法益，是19世纪提出来的一条重要理论。所以，没有或者不允许有不针对特定法益的刑法规定。”例如，德国在战后将成人之间自愿发生的性行为（如同性恋、性虐待狂、色情受虐狂等）排除在刑法规制之外，就是因为这种行为仅违反了性道德观念，而没有侵犯法益。英国在20世纪60年代对自杀行为、堕胎行为、21岁以上男子间的自愿且秘密的同性恋行为实行非犯罪化，也是基于同样的理由。
非犯罪化活跃的时期大致有三种理论特别有影响力：一是没有被害人的理论，二是以宪法和法哲学为根据的刑事制裁的法律界限论，三是将刑事司法的现实负担与预防犯罪目的相均衡作为问题的负担利益论。虽然三种理论的进路不同，但抽象出多数论者的认识可以归纳如下：（1）基于对现状的认识，由于不能实现刑事政策所期待的效果，陷入进退两难的问题意识；（2）具有从法学或者伦理学的见地对刑罚（犯罪的规制）进行再探讨的必要；（3）从利益衡量的观点进行有效率的实证的探讨。虽然不同的学者强调的重点不同，但这三点都是非犯罪化理论所共有的。这足以说明，法益保护原则对于非犯罪化起到了重要作用。“法益（Rechtsgut）系作为正当入罪化的消极标准而取得一个体系性的地位：无具体清楚的法益侵害，则无犯罪行为。”
有学者指出，非犯罪化运动并不是起源于德国等大陆法系国家。发端于英美的非犯罪化运动是法律与道德关系论争的后果之一，它与法益概念确实没有直接联系，而是基于损害原则或者危害性原则。可是，正如持上述观点学者所引用的英国学者所言：“如果把对于‘损害原则’的核心概念——损失，定义为损害一种资源，对于这种资源他人有某种请求权或者一种权利，那么，由此也就规定了德国讨论中的核心概念——‘法益’的组成部分，二者具有很大的相似性。”在本文看来，与其说二者具有相似性，不如说二者只是表述不同而已。还须注意的是，近年来，危害原则中的“危害”是在被害人需要的意义上使用的概念。人所需要的是利益，与之对立的就是对利益的侵害。所以，当今的危害原则与法益保护原则具有完全的一致性。而且，既然德国学者普遍认为战后德国废除部分犯罪的根据是法益保护原则，那么，中国学者试图否认这一点可能并不合适。
有学者认为，虽然法益保护原则与危害原则的核心要素的内涵均指向“利益”，但法益被形塑为法律保护的利益或刑法保护的利益，而危害原则指向的利益却是法律前的利益，此类利益把危害原则固化为元法律原则。因此，危害原则具有的批判和反思功能，使其成为刑法立法的伦理工具，而法益保护原则以教义学路径对注解刑法规范提供智识。因此，应把超越实证法且具有自由法治血统的危害原则，作为刑法立法的正当化根据。然而，这只是将危害原则与形式的法益概念进行比较所得出的结论。实质的法益概念就是指前实定的法益概念，也可谓刑法前的值得保护的利益，当然与危害原则一样具有批判与反思功能。况且，如前所述，法益概念的原初形态就是强调的立法批判功能。
有学者提出：“如果遵循法益理论或者危害原则的逻辑，各国立法中还有大量的犯罪应当被除罪化，但立法者并没有这么做，公众也基本支持立法者的选择。例如，毒品犯罪。哈森默认为，刑法上关于毒品犯罪的规定，表面上看保护的是公共健康，但将侵犯这种法益的行为犯罪化实际上是一种家长主义的作风，没有考虑到那些没有参与其中的个人。”言下之意，既然各国立法者并没有废除毒品犯罪，就表明实质的法益概念不具有立法批判机能。
按照德国法律的逻辑，上述说法或许是成立的。这是因为，德国司法实务界与宪法学界的多数见解认为，自杀是国民的权利；刑事立法、判例与通说均不认为，教唆、帮助自杀属于犯罪。既然如此，吸毒更是一种权利，将毒品贩卖给他人就不能作为犯罪处罚，相反是帮助他人行使权利的合法行为。诚然，是否需要反思自杀是国民的权利这一观念，这是德国学者的事情，但我们不可能照搬这样的结论。
不可否认，家长主义作风与法益保护原则不是对立关系，各国刑法之所以多多少少存在家长主义作风，就是为了有效地保护法益。但是，彻底否认家长主义作风并不现实，采取严格限制条件的弱家长主义才是正当的选择。例如，许多人缺乏自我保护的能力，而且对某种行为一旦成瘾就不能自拔，于是，国家需要采取弱家长主义。刑法规定毒品犯罪就是如此。否认刑法规定毒品犯罪是为了保护公众健康这一目的并不合适。因为毒品不仅能使人形成瘾癖，而且足以危害人的身体健康；接触毒品的人，就可能吸食、注射毒品，其身体健康受到侵害的危险性很大；吸食、注射毒品大多表现为群体行为，即使行为人将毒品有偿交付给特定的个人，也会因为群体吸食的特点而对多数人的健康产生危险。正因为如此，整个国际社会都禁止毒品的非法生产、流通等行为。我们不能以德国学者的观点为根据，否认国际社会的普遍共识与做法。
另一方面，不能因为“立法者并没有这么做”，就否认法益概念的立法批判功能。正是因为“立法者这么做了”（将没有侵害法益的行为规定为犯罪），而根据法益保护原则“不应当这么做”，或者由于“立法者没有这么做”（没有废除不以保护法益为目的的犯罪），而根据法益保护原则“应当这么做”，才体现了法益概念的立法批判功能。例如，针对《刑法修正案（九）》增设的泄露不应公开的案件信息罪，刑法理论完全可能以法益概念进行批判性检视，认为其缺乏法益保护的根据。再如，《刑法》第336条第2款规定的非法进行节育手术罪，原本是为了实现控制人口过快增长的目的，但随着社会的发展以及人口政策的变化，这一犯罪已经缺乏法益保护的根据，因此应当废除。
（二）积极标准：要求为保护法益增设新罪
前述贝卡里亚的社会损害理论对法国大革命时期的让—保尔·马拉（Jean-Paul Marat）产生了重要影响。马拉提出，必须扩大人民的新的利益，而为了扩大人民的新的利益，就要求创制新的刑法体系。例如，统治者的生命与人民的生命是等价的，所以，必须严格规定滥用职权等权力犯罪。但法律显然只能是为了社会利益而制定的，不得使人民的自由有不必要的减少。这是与贝卡里亚的观点相似的法益论。从法益概念的原初形态就可以看出，法益论对刑事立法有两个方面的要求：在通过限制刑事立法确保国民的自由的同时，必须有保护新的法益的刑事立法。
如果说法国大革命使人民获得的新的法益需要刑法保护，我国改革开放以来使人民获得的新的法益，也需要刑法保护。随着改革开放的深入与社会发展变化，人们的利益不可能越来越少，只能是越来越多。因为总的来说，社会在向前发展变化，社会发展的进程就是人民群众利益不断增加的进程。另一方面，人们的需要与社会的发展是统一的，在社会发展的不同时期，人们会有不同的需要。人们需要的是利益，但不法行为总是表现为对利益的侵害，新的利益与新的侵害总是相伴相生，因此，需要由刑法抑制不法侵害，确认和保护人们的新的利益。
有学者指出：“立法上的变革是否是因为某种理论发挥了作用，还是因为社会状况发生了深刻变化？历来就有学者认为，之所以出现这种立法上的变革，不是因为批判立法的法益概念获得了承认，而是因为在同性恋行为是否当罚的问题上，公众的观念发生了变化……及至现行刑法修订时，法益概念在我国仍属于陌生的舶来品。可以认为，当时刑法罪名的增删减与‘刑法应当保护法益’的认识无关。”
不可否认，刑事立法上的变革当然是因为社会状况发生了深刻变革，问题是，影响刑事立法的是什么样的变革？这种变革与法益有没有直接关系？社会状况的深刻变革，其实是利益格局、利益关系的变革，不法行为也随之发生变化。即使是公众的观念发生了变化，也是因为利益格局、利益关系发生了变化。况且，从与刑事立法关联性的角度来说，公众观念的变化是关于什么是法益以及法益是否值得刑法保护的观念变化，而不可能是与此无关的观念变化影响刑事立法上的变革，关于增设侵犯公民个人信息罪的刑事立法就能充分说明这一点（参见后述内容）。诚然，在我国，法益概念是1997年后的舶来品，但这不意味着只有知道这个概念才能运用这个概念的内涵。保护法益与危害结果是对立的概念，《刑法》第2条与第13条的规定（1979年刑法第2条与第10条），清楚地说明了犯罪的本质是侵害法益，刑法的任务是保护法益。这与制定刑法时是否存在法益概念以及起草者是否知道法益概念，没有直接关系。起草者或者立法者将危害重要生活利益的行为规定为犯罪，实际上就是基于实质的法益概念；反过来说，实质的法益概念，并不是人们空想出来的概念，不可能离开对刑事立法实践的归纳与总结。
人们担心的是，一旦承认实质的法益概念的积极标准，就可能使刑法过度扩张刑罚处罚范围。其实，实质的法益概念只是主张将值得刑法保护的法益作为制定构成要件的实质依据，一直都被认为属于“限制刑法的原则”，因为法益保护原则可以防止利用刑法维护主流道德观以及其他不值得刑法保护的现象。所以，认为实质的法益概念会过度扩张刑罚处罚范围，是一种不必要的担心。例如，主张实质的法益概念的罗克辛（Roxin）教授指出，由于刑法的任务是保护法益，据此，纯粹在意识形态上所启动的或者违反基本权利和人权的刑法规定是允许的，单纯的法律目的的限定不能作为任何法益的根据，单纯的违反道德不能满足刑法规定的合法化，感情的保护只是在感情受到威胁的情况下才能看作是法益保护，有意的自我损害及这种损害的促成和支持不能使刑罚威胁合法化，象征性刑法规定不是服务于法益保护，禁忌也不是法益，不可把握的抽象保护客体也不能认作法益。如若认为罗克辛提出的上述因为未保护法益而被认为不正当的现象要么是虚构，要么已经废除，则并不符合事实。其一，因为德国刑法现在仍然规定着Roxin教授认为没有保护法益的犯罪，如德国刑法第130条和3款、第173条、第184条第1款第6项等。其二，即使已经废除，也不能否认实质的法益概念在其中起到了主导作用，相反，正是因为实质的法益概念，才使得部分犯罪得以废除。其三，上述观点对未来的刑事立法具有重要意义，亦即，将来不能增设没有侵害法益的犯罪。
在德国，“法益保护原则在现代刑法中从一个消极的入罪化标准转化为积极标准。传统上被塑造作为对立法者不可引用某一法益保护的批评，将从现在起变成对立法者的一种得就特定行为形式施予刑罚的要求。借此法益保护原则完全在其功能上彻底改变。”这一现象也会引起人们对实质的法益概念的担忧。在本文看来，对这种现象需要理性判断。一方面，由于现代刑法大多已经废除了没有侵害法益的犯罪，加上新型犯罪不断增加，所以，实质的法益概念作为消极标准发挥作用的余地的确越来越小，而作为积极标准发挥作用的余地会越来越大。另一方面，根据实质的法益概念要求对特定行为形式施予刑罚时，并不是直接入罪，而是需要经过一系列的审查与论证，其中包括用实质的法益概念进行检视。亦即，从刑事立法的过程来说，存在新的法益侵害行为时，就会使立法机关产生应当将这种行为规定为犯罪的预判；在形成预判之后，需要以实质的法益概念为根据进行具体审查与论证；在得出了应当增设新罪的结论后，还必须使犯罪构成要件的表述，与实质的法益概念相吻合（符合犯罪构成要件的行为就是侵害了法益的行为）。因此，实质的法益概念的积极标准，虽然从形式上会使犯罪增加，但实质上保证了处罚范围的合理性。
综上所述，实质的法益概念包含两个方面的机能：其一是废除旧罪的根据，或者说非犯罪化的根据；其二是增设新罪的根据，或者说是犯罪化的根据。前者是实质的法益概念的消极主张，后者是实质的法益概念的积极主张。特别要说明的是，主张实质的法益概念具有上述两个方面的机能，并不是要否认删除与增加刑法条文的具体审查过程。相反，在审查一个犯罪构成要件的正当性时，必须考虑构成要件的法益保护目的，并进行具体论证。
二、实质的法益概念的根据
由于费尔巴哈的权利侵害说难以说明全部犯罪，比恩鲍姆（Birnbaum）便最先提出了法益概念（财侵害模式）。在比恩鲍姆看来，财不是由立法者形成或者产生的，即不能从实定的、形式的角度理解法益，自然赋予人的财以及作为人的社会发展与市民的结合的结果的财，都不是立法者产生的。换言之，比恩鲍姆最先提出的就是实质的法益概念。实质的法益概念是先于刑法而存在的价值决断，是前实定的概念，那么，这种先于刑法而存在的实质的法益概念，根据何在呢？
（一）刑法的社会根据论与宪法根据论
实质的法益概念的根据，涉及宪法与刑法的理论统合这一主题，在法理上最大的分歧点是，刑法是以社会作为其根据的前宪法的法律，宪法只是作为其外在的制约原理起作用（社会根据论），还是说，刑法的根据是宪法所赋予的（宪法根据说）？
在本文看来，刑法的社会根据论与宪法根据论并不是一种对立关系，因为两个“根据”的含义并不完全相同，因而需要处理好这两个根据的关系。马克思指出：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”不能不承认的是，有什么样的社会，就有什么样的犯罪，当然就有什么样的刑法。宪法也要以社会为基础，同样具有社会根据，但宪法之上不再有一个法的根据，如果说有只能是自然法。刑事立法既要有社会根据，也要有宪法根据。从法律的产生来看，刑法产生于宪法之前而不是产生于宪法之后，没有宪法的时代就有了刑法。当然，在社会发展的不同历史时期，刑法与宪法的关系有所不同。在没有宪法的历史时期，只能承认社会根据论。但从历史事实来看，仅有社会根据的刑法，因为缺乏保障国民基本权利的观念、欠缺对社会根据的相应制约，形成了刑罚的干涉性（刑法干预国民生活的全部领域）、恣意性（缺乏罪刑法定原则的制约）、身份性（行为人与被害人的身份对定罪量刑产生重大影响）、残酷性（刑罚主要是身体刑与生命刑）特点。在现代社会，不可能仅采取社会根据论，而是还需要有确保刑法处罚范围与处罚程度合理性的制约。从法律体系上说，宪法是一国的基本法，任何法律的制定都必须受到宪法的制约，通过刑事立法增设新罪也是如此。从内容上看，能对刑法进行制约的，当然是宪法。宪法关于公民基本权利的规定以及其他相关规定（建设法治国家、法律面前人人平等、维护人的尊严等），可以克服刑法的干涉性、恣意性、身份性与残酷性的特点。宪法对刑法的制约不只是外部的制约，也有内部的制约，不只是对扩大处罚范围的制约，也有对处罚漏洞（过少禁止）的制约。因为国家的根本任务是保护个人的利益，保护社会秩序与国家安全，与之相应，刑法当然被赋予保全社会生活基础的根本价值以及保护社会秩序中的共同生活的任务。由于刑法的任务与目的是保护法益，而什么样的法益值得刑法保护需要一种价值决断，这样价值决断就必须以宪法为根据。所以，刑法的事实根据（判断基础）是社会，价值决断根据是宪法。
从法律规定上看，《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”这一规定本身就已经说明，刑法的制定不仅具有宪法依据，而且具有社会依据。我国宪法不仅有处罚范围的要求，而且明文规定了刑罚化的要求，例如，《宪法》第1条规定：“禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”第4条规定：“禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。”第9条规定：“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”第12条规定：“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”第15条规定：“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”再如，《宪法》第28条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”上述规定不只是针对执法机关与司法机关，同时也针对立法机关。《宪法》第一章规定的重要法益（如经济制度的基础、公共财产、私有财产、生态环境等）以及第二章规定的公民的基本权利，同样也针对立法机关。所以，将法益侵害行为规定为犯罪，也是我国宪法的要求。面对宪法的上述规定，我们没有理由否认实质的法益概念具有宪法根据。基于同样的理由，我们不可能否认实质的法益概念的积极标准。因为基于宪法对公民基本权利保障的要求，刑法必须控制处罚范围，将没有侵害法益的行为排除在外；与此同时，宪法包含了将侵害法益的行为作为刑罚对象这种犯罪化或者刑罚化的积极的要求。这二者并不矛盾，而且完全协调一致。
从立法过程来看，一个行为能否被刑法规定为犯罪，离不开社会依据与宪法依据。一种利益是不是法益，是根据社会关系、社会生活事实判断的，但能否由刑法保护，因为涉及对公民自由与权利的限制，需要根据宪法判断。例如，公民是否存在个人信息权，个人信息权是否受到了侵害，个人信息权是否需要法律保护，这些都需要有社会根据。但是，一旦需要由刑法保护，那么，由于涉及对宪法规定的公民基本权利的限制，故需要根据宪法进行判断。以前的刑法之所以没有规定侵犯公民个人信息罪，是因为缺乏社会依据。亦即，在以前，公民个人信息权基本上不会受到侵害，国民也难以意识到自己存在个人信息权。由于网络电信的发达，才使得公民个人信息权受到的侵害越来越严重，人们也意识到自己享有个人信息权。但是，能否用刑法禁止对公民个人信息权的侵害，则需要根据宪法进行价值决断。
（二）兼具社会根据与宪法根据的实质法益概念
罪刑规范与保护法益的关系，对于罪刑规范本身的正当化具有重要意义。只有当刑罚法规所保护的是可以从宪法导出的法益时，该罪刑规范才可能是正当的。问题是，我国宪法规定的内容很多，以宪法为根据的实质法益概念，如何能够确定犯罪的边界？例如，《宪法》第24条规定：“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设。国家倡导社会主义核心价值观，提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德，在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。”这是否意味着刑法也应当保护道德呢？答案当然是否定的。
首先，宪法所规定的普及道德教育、提倡爱社会主义的公德，并不意味着道德本身就是宪法性法益。如果某种单纯的道德规范并不保护法益，国家并不会用法律确保这种道德规范的实施。同样，国家也不会用法律清除一些人的腐朽思想。只有需要用法律保护或者促进的利益，才可能是宪法性法益。
其次，即使是宪法规定应当保护的法益，也不必然成为刑法上的法益。因为宪法不只是刑法的上位法，而是所有法律、行政法规的上位法，也是所有国家机关、人民团体等必须遵守的法律。所以，保护法益的任务要合理分配给法律体系中的不同法律、行政法规。分配标准之一，是法律后果的严厉程度（法律后果越严厉，适用程序就越复杂）。法律后果的严厉程度与其保护范围成反比：法律后果越轻微，对公民的基本权利的侵害就越小，因而适用范围就越大，所保护的法益范围就越广；反之，法律后果越严厉，对公民的基本权利的侵害就越严重，因而适用范围就越小，所保护的法益范围就越窄。刑法的法律后果最为严厉，刑法的施行程序也最为复杂，故只能将宪法性法益中最重要的法益，以及虽然不是最重要的法益但最容易受到较严重侵害的法益交由刑法保护。刑罚的特点决定了刑法只能将侵害重要法益或者严重侵害法益的行为规定为犯罪，即决定了刑法的最后手段性。有学者指出，法益概念或者法益保护原则本身，不能说明刑法的最后手段性，只有按照比例原则，才能得出应当谨慎地、有节制地运用刑法手段的结论。可是，比例原则之所以能得出这一结论，也是因为刑罚是最为严厉的法律后果。刑罚的这一特点能够被比例原则利用，当然也能被法益保护原则利用。
最后，由于宪法与刑法最核心的关系，集中在公民基本权利的保护方面，故应当围绕宪法所规定的公民的基本权利来确定刑法上的保护法益。亦即，公民基本权利的实现以及保障实现公民基本权利的必不可少的现实存在与条件，才是刑法保护的法益。所以，一方面，伦理道德、各种禁忌本身并非法益，不可能成为刑法保护的法益，或者说不道德的举动本身，还不能作为认定其构成法益侵害的根据。而且，普及道德教育并不意味着必须采用刑法手段。例如，《宪法》第14条规定“推广先进的科学技术”，并不意味着可以用刑法推广先进的科学技术。另一方面，虽然法益包括个人法益、社会法益与国家法益（公法益），但是，社会不是独立于个人之外的实体，而是个人的利益与行为的各种过程与作用的总和，终究是由个人的利益与行动支撑的，因而并不存在超越个人的“社会”利益与价值。国家是保护个人基本权利的机构，也不存在自身的利益。换言之，“国家只不过是为了国民而存在的机构，是为了增进国民的福利才存在的。”“如果只是藉着‘国家的保护’、‘社会的保护’而不顾及对于人类（社会人）存在的保证者，则此种形式上的保护，将不具有任何意义。因为任何法律秩序，必须顾及人类（社会人）生活的保护。”因此，只有当某种公法益与个人法益具有同质性，能够分解成或者还原成个人法益，是促进人类发展的条件且具有重要价值时，才是值得刑法保护的法益。
那么，具有社会根据与宪法根据的实质法益概念，对立法机关而言，究竟是只有一种伦理上的意义，还是一种法律上的制约？对此，德国刑法理论存在两种观点。第一种观点认为，法益保护主义只不过仅被赋予伦理上的刑事政策的意义，即只是在法益保护主义之下寻求合理的刑事政策。另一种观点则明确主张通过法益论进行法的制约，其根据则有前实定的根据（如自然法）与宪法根据等不同主张。 本文的基本观点是，批判立法的法益概念是以宪法为根据的刑事政策的指导方针。也就是说，批判立法的法益概念本身并不是一种明文的法律规定，不可能像《立法法》那样规制立法者，但是，批判立法的法益概念源于宪法的相关规定，对刑事立法起到宪法性质的指导与规制作用。
“任何法律都必须有其根据，即根据某种明确的观点或信念，否则便无法解释和毫无意义。”要使新的罪刑规范在社会中具有妥当性，其前提条件当然是，在该社会中，该罪刑规范能够客观地保护人的社会生活利益。否则，这种罪刑规范在社会中原本就不应存在，也不可能得到遵守。因此，必须承认实质的法益概念对刑事立法的指导意义，否则，就会导致刑事立法的恣意性。实质的法益概念本身不可能具有强制性，但由于这一概念由来于宪法，所以，应当对刑事立法起到宪法性质的规制作用。一方面，立法机关在刑事立法过程中，首先要考虑将要废除的旧罪是否没有侵害法益，将要增设的新罪是否侵害了法益。然后要判断废除旧罪与增设新罪是否被宪法关于保护法益的规定所允许。例如，如果要删除危害国家安全罪中的某一个罪，就必须考虑是否被宪法所允许。如果不被宪法所允许，就反过来说明宪法要求刑法规制什么样的行为。同样，增设新罪时，必须考虑是否与宪法规定的公民基本权利相冲突，必须使新罪的构成要件符合保护法益的要求。
德国有学者认为，以宪法为根据的实质的法益概念只不过是以其他观点为依据总结了宪法上的考察结果，不可能对立法者形成宪法上的制约，没有从宪法的观点给刑事立法确定界限起固定的推定作用。然而，一方面，实质的法益概念是以社会状态作为事实依据、以宪法作为法律依据而形成的，而不是完全以其他观点为依据的。另一方面，既然是总结了宪法上的考察结果，当然对立法者形成宪法上的制约。
三、实质的法益概念的周边
围绕实质的法益概念，还存在其他一些需要进一步讨论的问题，本文就其中重要的几点展开说明。
（一）实质的法益概念与形式的法益概念
国内外都出现了仅承认形式的法益概念而不承认实质的法益概念的观点。要澄清这一问题，必须明确形式的法益概念及其与实质的法益概念的关系。
“霍尼希认为，法益这一概念指的是某个罪刑条文的目的。随便一种利益，只要某个罪刑条文禁止对它加以损害，那么该利益就是法益。这样看来，法益的概念根本不具有任何独立的实质意义。立法者希望通过刑法来加以保护的所有东西，都可以是一种法益。”本文虽然承认形式的法益概念，但并不认为随便一种利益都能成为刑法分则条文的保护法益。换言之，对形式的法益概念的理解与对实质的法益概念的理解，是不可分离的。
首先应当承认，形式的法益概念中的法益也必须具有能称之为法益的实质内容，即必须是由来于宪法的基本权利的人的生活利益，不能说任何一种利益都是刑法上的法益。立法机关原本是在实质的法益概念指导下制定的分则条文。既然如此，我们在解释分则条文时，就只能确定出具有实质内容的法益，而不可能将任何一种利益都确定为分则条文的保护法益。
不可否认的是，我们从少数条文的构成要件表述中看不出来行为损害了什么，因而不知道法条要保护什么。在这种情况下，我们只能根据相关法条等诸多要素，按照法益的实质要求或者内涵确定刑法条文保护的是什么法益。我们不会把我们不认为是法益的东西当作法条的保护目的。比如，我们从《刑法》第301条第1款关于聚众淫乱罪构成要件的规定中，看不出本罪的保护法益是什么。如果说形式的法益概念是没有实质要求与内容的，就会说这个犯罪保护的只是人们的道德感情。但法益这个概念明显排除对道德感情本身的保护，所以，我们必须排斥本罪的保护法益是道德感情本身的结论。更为重要的是，我们在确定聚众淫乱罪的保护法益时，必须以刑法总则的规定为指导。我国《刑法》第2条的规定表明，刑法的目的与任务是保护法益；第13条的规定表明，犯罪的本质是侵害法益。解释者在确定具体犯罪的保护法益时，必须时刻牢记上述两条的规定并以此为指导。一旦以第2条与第13条为指导，就不可能将道德感情作为聚众淫乱罪的保护法益。也许有人认为，侵害国民道德感情的行为也属于“其他危害社会的行为”。可是，一方面，对于第13条中的“其他危害社会的行为”必须联系第2条规定的刑法任务来确定，但《刑法》第2条并没有将保护道德感情作为刑法的任务。另一方面，对于第13条中的“其他危害社会的行为”必须遵循同类解释规则予以确定，而第13条列举的前述行为，都不包括单纯侵害国民道德感情的行为，所以，必须将道德感情本身排除在保护法益之外。由于应当将道德感情本身排除在外，故只能从人们的生活利益中确定聚众淫乱罪的保护法益；如果不能确定具有实质的法益概念内容的法益，则只能认为这个犯罪不符合法益保护的要求，因而应当废止。由此可见，表面上看，立法者决定保护某种法益时，解释者就必须按照这种法益解释构成要件，但事实上，解释者会以实质的法益概念为指导解释刑法分则条文所规定的构成要件。
不仅如此，即使是形式的法益概念，也具有立法批判功能，只不过这种批判是通过解释论表现出来的。例如，刑法理论根据法益概念将犯罪区分为侵害犯与危险犯。如果法条没有明文规定侵害结果，但若处罚危险犯明显侵害国民的自由，刑法理论会解释为侵害犯。又如，学者们在解释论上对虚增增值税专用发票罪提出的限制条件，如必须以骗取税款为目的，或者必须具有骗取税款的危险，就是因为虚开增值税专用发票罪的保护法益并不只是发票管理秩序，而是包括国家的增值税财产利益。再如，在解释论上，承认盗伐林木罪与盗窃罪在部分情形下的法条竞合，在部分情形下属于想象竞合，其实是以法益概念为根据对法定刑设置的无形批判。
正因为我们在确定具体犯罪的保护法益时，不可能不考虑实质的法益概念，所以，从法益的实际内容来说，形式的法益概念与实质的法益概念不是对立关系。因为形式的法益概念旨在说明现行刑法保护了哪些法益，而实质的法益概念旨在说明，哪些法益需要刑法保护因而需要增设新罪，哪些不是法益（不能由现行刑法保护）因而现行刑法应当删除某些法条。换言之，法益的内容本身是前实定的，但这种内容要受到刑法保护还必须依靠实定刑法。于是经常出现这样的现象：前实定的法益中一部分受到了刑法的保护，另一部分还没有受到刑法的保护。就已经受到刑法保护的部分而言，刑法理论既要以保护法益为根据解释法条，又要反思该利益是否值得刑法保护；就没有受到刑法保护的部分而言，刑事立法要考虑在社会发展变化后，其中哪些利益值得刑法保护。对形式的法益概念的归纳，有助于掌握实质的法益概念的内涵与条件；对实质的法益概念的内涵与条件的把握，也有利于对形式的法益概念的理解。
其实，立法者在制定新的犯罪构成要件时，总是要确保刑法内部的协调性，因而必然要与已有的构成要件进行比较，一种在性质上完全不同于已有犯罪构成要件的情形，是不大可能出现的。当确实需要制定新的构成要件，而新的构成要件与原有的构成要件存在实质上的差异时，立法机关也必然要考虑问题出在何处。比如，当我们发现现行刑法分则中的绝大多数法条都是在保护人们的重要生活利益时，就会产生两个方面的想法：其一，现行刑法分则中是否存在没有保护人们的重要生活利益的法条？如果存在，是否需要废除？其二，将来的刑事立法也只能将侵害了人们的重要生活利益的行为规定为犯罪。于是，形式的法益概念与实质的法益概念会形成一种良性互动关系。
正因为如此，关于法益的一般定义，并非只适用于实质的法益概念，而是同时也适用于形式的法益概念。或者说，实质的法益概念的定义，同样适用于形式的法益概念。例如，罗克辛教授对实质的法益概念所下的定义是：“法益是指所有对于个人的自由发展、基本权利的实现，以及建立在此目标基础上的国家体系的功能运转所必要的现实存在或者目的设定。”如果我们接受这样的定义，那么，在解释刑法分则时，就要以此为指导确定刑法分则条文的保护法益是什么，而不是任意确定保护法益。
也许有人会反问，既然法益是法所保护的利益，既然实质的法益概念存在于刑法之前，怎么能说是法益呢？其实，可以认为，两个法益概念中的“法”并不完全相同。实质的法益概念中的“法”，主要是指宪法，也就是说，我们要根据宪法确定刑事法立法应当保护哪些利益；而形式的法益概念中的“法”，主要是指刑法，也就是说，现行刑法保护了什么样的法益。二者显然有共同点，都要基于宪法进行解释和说明。二者只是侧重点不同：形式的法益概念重点说明现行刑法保护了什么利益，实质的法益概念重点说明刑法应当保护什么样的利益。所以，不保护任何利益的法条，就既不符合形式的法益概念，也不符合实质的法益概念。另一方面，也可以这样解释，实质的法益概念中的法益是指刑法应当保护的法益，形式的法益概念中的法益是指刑法现实保护的法益。
总之，如果认为形式的法益概念没有任何实质内容，其实就否认了形式的法益概念。反之，只要承认形式的法益概念，就可以通过对刑法分则法条所保护的法益进行归纳，明确刑法究竟出于什么样的实质目的来制定罪刑规范，就能大体上确定实质的法益概念的基本内容。因此，只要承认形式的法益概念，就应当承认实质的法益概念。
（二）实质的法益概念与比例原则
有学者指出：“‘法益’概念具有彻底的模糊性”，“法益概念是形式的、空心的”；“比例原则在‘目的—手段’关系上的‘四阶审查’是较为全面的，它完全可以取代法益保护原则……比例原则不仅包括了法益侵害原则的全部内容，而且是直接源于宪法的原则，它不需要借用任何刑法上的中介即可完成对犯罪化立法的评价。”“对于立法批判功能而言，重要的不是法益这一外壳，而是法益之外的宪法内容，后者完全超越了法益保护原因的范围。在比例原则与法益保护原则的关系中，比例原则永远是上位原则，其完全可以直接作用于犯罪化立法而无需借助于部门法上的中介。”国外也有学认为，“目前没有一个可以普遍使用的观点来判定，人类的哪些利益非常重要，以至于需要通过刑法，针对哪些形式的威胁来加以保护。就个人而言，也仍然如此。个人‘利益’中哪些利益应受到保护，这些利益在个人所有利益应该占据什么样的地位，都会受到诸如威胁的可能性以及大小，可以使人类行为遭受该种危险的历史变迁的影响。”但是，这些说法不无疑问。
其一，不能认为，模糊概念就是应当抛弃而不能使用的概念。人类在认识事物的过程中，把所感知的事物的共同本质特点抽象出来，从感性认识上升到理性认识，进而形成了概念。概念是人对客观事物本质的反映，不同的人所感知的内容不一定相同，对本质的抽象也不可能完全相同。如果一个概念模糊，完全可能是因为其内涵丰富，人们一时难以得到清晰的认识，既然如此，就更需要挖掘其内涵，而不是舍弃这一概念。法益概念就是如此。另外，不能因为少数学者主张精神化的法益概念，就对法益概念本身持全盘否定态度。如同关于正义的定义多如牛毛，但不能因为其中一种定义存在明显的缺陷，就否定正义概念本身一样。
其二，认为法益概念是形式的、空心的概念，以及不能判定人类的哪些利益非常重要而哪些不重要的说法，不符合客观事实，也偏离了一般人的价值观。马克思说：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”《史记·货殖列传》言：“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。”任何人都是自己利益的最佳判断者，任何一个理性的人，都会知道自己的什么利益重要，什么利益不重要，刑法学者不可能不知道。按照上述观点的逻辑，刑法设立敲诈勒索罪完全是错误的，因为人们不知道什么利益重要、什么利益不重要，因而不会产生恐惧心理。然而，刑法之所以设立敲诈勒索罪，现实中之所以有人实施敲诈勒索行为，就是因为一般人都知道什么利益重要、什么利益不重要，能够进行利益衡量。既然理性的一般人都知道自己的什么利益重要以及什么利益不重要，那么，多数人的集合，就更能知道什么利益重要、什么利益不重要。至于某种利益能否成为公法益进而受到刑法的保护，完全可以通过该利益能否还原为个人的利益以及个人会因此丧失何种利益进行合理的判断。 法益概念并非不可捉摸，只是持不同观点的学者不愿意捉摸。“‘法益’是从‘财产’‘财物’派生出来的概念。盗窃等罪的对象是财物，并不是作为物体就具有价值，而是所有者或占有者在可以使用、收益、处分它的效用中承认其价值。同样，法益意味着与人和某种事物的联系。因此，要能够说是法益，必须具有经验上可能把握的实体，而且，该实体对人是有用的。可以说，法益概念在与人和事物相联系的同时，通过价值与事实的联系，给刑事立法提供价值的正当性与事实的基础。”换言之，实质的法益概念为刑法的保护对象提供了经验的、事实的基础，法益是作为人们的生活利益而成为保护对象的。法益概念的属性是经验的实在性以及对人的有用性，这种具有经验的实在性的法益概念，成为检讨刑事立法事实的基础。
还有人认为，法益保护原则的基本观点无非是刑法不以保护伦理为目的，从用语的严谨性来说，法益反而逊色于利益。因为在立法论领域，需要判断的是哪些利益需要刑法保护，因而需要发展的是宪法的权利理论或整个法秩序理论，而不是标新立异地另搞一套刑法的法益理论。姑且不论这种说法是否背离了法益概念的学术史，仅从前述罗克辛教授所列举的缺乏法益保护目的情形就可以看出，法益概念并不只是排斥伦理。此外，法益概念还会排斥刑法的行为规制机能与目的，排斥没有被害人的犯罪与自己是被害人的犯罪。更为重要的是，如果在利益之外再考虑宪法关于基本权利的规定，最终形成的必然是实质的法益概念。
其三，按照通说，源于德国普鲁士行政法的比例原则，包括手段的妥当性（适当性）、必要性与相称性（均衡性）三个原则。将目的正当的审查纳入比例原则，刚好说明比例原则原本存在缺陷。“因为基于比例原则的审查，都是在任意设定的立法趣旨的观点中进行的。在此，立法者要通过该规定追求什么目的，只不过是单纯的前提。”但这一前提恰恰是确保国家权力行使的合法性的前提。如果说比例原则的三阶审查之所以没有将目的作为单独阶段，是因为“只有符合‘目的正当’之后，才会涉及下一阶段的手段适格等审查要素”，刑事立法无论如何也要确定分则法条的目的何在以及目的是否正当。因为，“作为服务于人类目的的法要证明其正当性就需要提供这样的论证——它是达到正确目的的正确手段。”而要确定目的的正确性，就不能离开法益概念。所以，“比例原则是以法益保护主义为前提而发挥机能的，而不是替代法益保护主义。”而且，按照比例原则进行的具体审查，也不可能离开法益概念以及法益衡量。例如，适当性原则要求刑罚与保护法益的目的之间有一个正当合理的联结关系。必要性原则所审查的依然是为了保护法益采取刑罚手段是否必要；均衡性原则的审查建立在广义的法益衡量的基础之上。所以，即使承认比例原则是一个宪法原则，也不可能否认实质的法益概念在比例原则的审查框架中的重要作用。倘若比例原则审查的对象，只是审查者自己确定的目的，这样的审查就没有任何意义。
既然如此，在刑法领域，就不能认为比例原则是法益保护原则的上位概念，而应当认为，比例原则是贯彻法益保护原则的程序性、方法性的规则。本文并不反对中国学者跟着德国学者说比例原则是宪法原则，但是，我们从我国宪法关于保护各种法益的规定可以得出法益保护主义是宪法原则的结论。换言之，完全有理由认为，在我国，法益保护原则是宪法原则（参见前述内容）。由于司法机关不可能直接根据宪法的规定对侵害法益的行为予以制裁，导致对重大法益的保护特别依赖于刑法，“与刑罚目标相悖的刑罚……与宪法上对国家干涉公民权利的规定不相符合。因此，合法的刑法会预先规定保护的法益。”
“诚然，刑事立法批判中的宪法学的观点是重要的，既然刑法也是公法，比例原则的判断当然是妥当的。但是，既然刑法是伴随着刑罚的最终手段，其正当化的基准就不能与其他制裁并列地处理。因此，必须探求刑法学能够提供的独自的正当化基准，而可以对之发挥作用的正是法益论。基于这种法益论的判断，纳入宪法学的基准之中时，只是改为狭义的比例性等名称，但不能抹杀其独立的意义。”
其实，对于特别严重地侵害法益的行为、侵害特别重大法益的行为以及常见的自然犯，基本上不会进行妥当性、必要性的审查，只是需要考虑罪刑相适应原则。例如，无论人们怎么论证说，只要经过严格的安检，没有人可能劫持航空器，因此可以废除劫持航空器罪，但刑法也会规定本罪。再如，无论人们怎么论证说，对盗窃、诈骗、侵占行为采取民事制裁与刑事制裁的效果完全相同，根据比例原则不需要规定这些犯罪，刑法也不会删除这些犯罪。事实上，只是对行政犯而言，在符合法益保护的前提下，按照比例原则的要求进行审查，才有一定的必要性。
其四，事实上，单纯根据比例原则来确定刑法保护的处罚范围，并不成功。德国联邦宪法法院2008年关于“乱伦案”的判决就说明了这一点。“多数法官在第39行及以下解释道：‘对所追求的目标，由于宪法的原因，刑法规范不会被逾越比该目标要求更严格的限制。需要特别指出的是，这些要求也无法从刑法法益理论中找到，甚至对法益概念本身也没有统一的意见’。”可是，正如哈塞默（Hassemer）法官所言，德国刑法第173条第2款关于兄弟姐妹之间乱伦的规定，与比例原则的基本原则不符，因为相对于刑罚威胁而言，对兄弟姐妹之间的乱伦有更温和、更适当的措施，而且，德国刑法对此规定的法律后果过重。这充分说明，如果不以保护法益为前提，比例原则本身并不能确定犯罪的边界。
再如，德国于2001年增加了预备犯严重危害国家之暴力犯罪，德国联邦最高法院在2014年5月8日的判决中指出，基于刑法规范所追求的目标以及宪法上的原因，刑法规范并没有被以超越比例原则为基础更严格要求的限制，这些目标从刑法法益理论中并不能引导出来。但仍不清楚的是：起诉如此严重犯罪行为的预备行为以及对其进行预防，该目标在多大程度上可能会引起与基本法的冲突。判决又补充解释道，在没出现其他条件的前提下，将刑法提前到对法益损害的预备阶段，这并非与基本法不协调……法益面临威胁就是刑法规范合法化的理由。这不仅表明，法益是否面临威胁是判断一个刑法规范是否具有合法性的标准，而且表明直接根据比例原则做出判断，将法益概念搁置在一边，是不可能得出合理结论的。
更为重要的是，“宪法学上的规制目的与比例原则的判断，用于所有公法领域，而不只是以刑罚的正统性为对象的理论。在这个意义上说，产生了将刑罚与行政制裁（行政上的秩序罚）的区别作为程度问题，或者不得不在流动的关系中来把握二者的悬念。”否定法益论，主张应当在宪法学上直接进行讨论的观点，就认可了立法者广泛的裁量，就不可能进行立法批判了，这显然不合适。
其五，上述观点存在诸多自相矛盾之处。例如，上述观点一方面认为，法益概念“具有彻底的模糊性”，是“形式的、空心的”概念，另一方面又说：“比例原则……包括了法益侵害原则的全部内容。”可是，为什么法益概念被包括到比例原则之后，就一改面目成为清晰的、实质的、实心的原则内容呢？况且，即使认可比例原则可以包括法益概念，也不能认为法益概念就没有存在的余地。包括与被包括的概念同时存在，是相当普遍的现象。再如，持上述观点的学者一方面说，“真正发挥立法批判功能的是宪法上的立法审查原理及机制，‘法益’完全可以被搁置。”另一方面又说：“从宪法条文中根本无法辨认出‘目的不正当的立法’或‘不保护法益的立法’。”可是，如果离开宪法条文，从何处发现立法审查原理及机制呢？又如，倘若只需要比例原则，那么，经过比例原则的审查之后所规定的犯罪，不可能根据比例原则予以废除。要废除已有的犯罪，只能根据实质的法益概念。这是因为，实质的法益概念具有社会根据与宪法根据，所以，“法益没有自然法的永恒效力，而是跟随宪法基础和社会关系的变迁而变化。”如果说比例原则的内容也会不断变化，那么，一定是由于其中涉及法益内容的部分在变化。
再如，根据日本个别学者主张的以比例原则替代法益保护原则的观点，在进行了目的审查之后，必须对刑事立法进行狭义的比例原则判断：“要大幅度地规制离侵害较远、危险性低的行为，必须是能预测到该被规制的行为的结果，与重要目的相关的，而且是重大的。”可是，“这个判断不正是迄今为止刑法学上由法益论所形成的判断吗？”
（三）实质的法益概念与民主主义
德国有学者认为，“以实质的法益概念对刑事立法者进行实质性约束，相当于对人民主权的限制，因而在本质上是违背民主的。”还有学者指出：“批判立法的法益思想简直是一种‘令人不安的伪民主’。”德国联邦宪法法院在2008年的判决中也指出：“在基本法秩序下，判断必须用刑法手段来保护的法益，是具有民主正当性之立法者的任务”，不能“援引前实定的法益，或者立法机关以外的机构‘承认’的法益，对其加以限制”。国内也有学者指出：“法益立法规制机能缺乏法律依据……立法机关自然应受到宪法所规定的基本原则约束，除此之外，很难再设想存在其他制约立法者权力的因素。”“以法益理论来制约刑事立法，表露的是对立法者根本不信任的态度。”
首先，实质的法益概念并不是反对由人民选举的代表机关制定刑法，只是对刑事立法提供确定犯罪的标准。“没有哪一个明智的民主人士会说，大多数人总是正确的。如果49%的人可能会错，那51%的人也会错。”对公民基本权利的干预必须具有正当性，否则就违反了民主的本质。正是因为如此，一些国家设立了宪法法院，旨在确保公民的基本权利不受法律的不正当侵害。而以限制对公民基本权利的干预为出发点的实质的法益概念，正是为了确保公民的基本权利不受刑法的侵害，因而不可能违反民主主义，也不可能是令人不安的伪民主。
其次，不受实质的法益概念规制的刑事立法，所导致的处罚范围不当，并不是没有出现过。例如，在德国，从魏玛共和国到民主的联邦共和国时期，一直存在男同性恋罪（德国旧刑法典第175条）与乱伦罪（德国刑法第173条）的构成要件规定。这足以表明，即便是由国民选举产生的立法机关，即使受到了宪法条文的约束和宪法法院的审查，也可能制定出没有保护法益因而值得批判的刑法条文。另一方面，以实质的法益概念规制立法机关，并不是对立法者的根本不信任，而是要求立法机关制定具有正当性的刑法条文。况且，从刑法的角度对立法机关提出保障公民基本权利的要求，并非只有实质的法益概念。例如，我国宪法并未规定“立法机关不得制定溯及既往的刑法条文”的规定，但刑法理论基于对保障公民基本权利的要求，将禁止溯及既往作为规制立法机关的原则，十分合理。同样，刑法理论将构成要件与刑罚处罚的明确性作为规制立法机关的原则，完全正当。
最后，立法机关应受到宪法所规定的基本原则约束，与立法机关应受实质的法益概念的约束，不仅没有冲突，而且完全一致。因为如前所述，实质的法益概念原本就具有宪法根据，立法机关受实质的法益概念的约束，实际上就是受宪法规定的约束。“毫无疑问，对立法者产生约束性限制作用的，不可能是教授们的观点，而只能是宪法……当今赞同批判立法之法益理论的学者们‘在目标上已经达成了广泛的一致，即他们无意建构一个自外于宪法的概念，而是想在刑法领域内，通过贯彻法益概念，从而对宪法本身的内容加以具体化’。”
来源：《法学家》
作者：张明楷 清华大学法学院教授
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