转载自：尚权刑辩
摘要：我国《刑事诉讼法》虽然赋予了辩护方查证申请权，但只字不提司法机关同意与否的条件，完全交由司法机关自由裁量。司法解释虽然将有无查证必要性作为同意与否的条件，但由于十分模糊，可谓聊胜于无。在司法实务中，司法机关大多以“相反事实业已得到证明”为由否决辩方的查证申请。这种将证据评价活动提前至证据调查环节的判断标准不仅违背诉讼认识规律，也使辩护方无法有效参与诉讼，极有可能导致错案。为了防止司法人员恣意行使裁量权，有必要在尊重司法规律的基础上明确限定司法机关拒绝辩护方查证申请的具体事由和判断标准。
关键词：申请调查取证;必要性;预断证明力
一、问题的提出
对我国司法实务略有了解的人士都会知晓，辩方自行调查取证的权利行使实效有限，甚少有辩护律师自己积极调查取证。造成这一现象的原因甚多，如制度上不鼓励独立取证，律师怕麻烦、担心被追究伪证罪等。但即使消除了辩护律师自行调查取证的障碍，此权利还是存在一个致命的缺陷，即辩方的调查取证权向来都是“私权利”，无法直接诉诸强制力。这不是我国立法刻意为难被告人，而是世界各国立法通例。目前尚未发现任何一个国家的立法允许辩方可以像侦查或司法机关那样取证，直接诉诸强制权力以获取与案件有关的证据。正是由于只有国家才可以强迫他人提供证据，保障辩方申请国家调查证据的权利得到实现，在某种意义上比赋予辩方自行调查取证权更为重要。
此外，若是辩方自行获得的证据材料，办案机关不予接受和调查，置之不理，自行取证也就丧失了任何意义。易言之，自行取证必须在申请国家调查辩方所收集的证据材料能够顺利运作的前提下才能发挥预期价值。由辩护方收集的有证明价值的证据，可能在裁判者看来纯属多余，无须再查。此时，若没有申请调查有利证据的法治保障，裁判者可能固执己见，不予接受和调查，即使给了辩护方自行取证的充分机会，也将成为无本之木、无源之水。一言以蔽之，办案机关依职权调查证据和当事人申请国家调查（新的和在案的）证据，如刑事诉讼探知真相的车之两轮，不可偏废。否则，刑事诉讼求真之车就可能倾覆。关于我国错案原因的实证研究显示，六成以上的冤错案件，本来可以收集到被告人没有作案时间或不在犯罪现场的证据，但是由于没有重视辩方的查证诉求，公安或司法人员置这些证据于不顾，最终酿成了错案。
本文将以审判阶段的辩方查证申请权为研究对象，分析司法机关在面对辩方查证申请时的应对方案，总结司法解释和司法实务中的判断标准，从法理上检讨当前决策模式的弊端，最后将就如何克服这一弊端提出解决问题的具体思路。
二、查证申请的必要性标准
被告人及其辩护人申请法院调查取证有两种情形：一是申请法院调查、调取尚未收集在案的新证据;二是申请调查由辩护方已经收集到的证据材料，如辩护方已经将证人带至法庭之外，申请法庭通知该证人出庭作证。虽然辩方申请查证有两种情形，但本质上仍是一回事，即通过申请调查证据权的行使积极地影响法庭调查的范围，期望法庭扩大证据调查的范围，以争取可能有利于辩方的调查结果。
（一）同意或拒绝查证申请的标准
针对辩护律師调查证据的申请，我国立法并未规定同意与否的条件。11998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（下文简称为《98年解释》）第44条规定：“辩护律师向证人或者其他有关单位和个人收集调取与本案有关的材料，因证人、有关单位和个人不同意，申请人民法院收集、调取，人民法院认为有必要的，应当同意。”该解释下一条（第45条）则规定：“辩护律师直接申请人民法院收集、调取证据，人民法院认为辩护律师不宜或者不能向证人或者其他有关单位和个人收集调取，并确有必要的，应当同意。”2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下文简称为《12年解释》）第51条、第52条与上述规定基本雷同。可见，无论是辩护律师调查遇阻后申请还是直接申请，均以人民法院认为是否（确）有必要作为同意与否的核心条件。2017年最高人民法院以落实庭审实质化为目标的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第38条的规定亦复如此。
我国刑事审判方式在1996年刑事诉讼法修改时有重大改革，其核心就是对证据出示、调查的权力进行了重新配置，由“法庭主导调查、控辩双方予以协助”的方式转变为“控辩双方主导调查、法庭进行补充性调查”的方式，即确立所谓的“控辩式审判”。但法庭享有对控辩双方申请调查证据的把关权限。易言之，并非控辩双方提请法庭调查的证据均放任其自由进入调查程序。根据《98年解释》第139条的规定：“控辩双方要求证人出庭作证，向法庭出示物证、书证、视听资料等证据，应当向审判长说明拟证明的事实，审判长同意的，即传唤证人或者准许出示证据;审判长认为与案件无关或者明显重复、不必要的证据，可以不予准许。”《12年解释》第203条对此条进行了小幅度修正，但基本精神并无变化。
由此可以看出，针对辩方已经收集到的证据材料，司法机关可以拒绝调查的事由有：一是与案件无关，二是明显重复，三是不必要的。事实上，无关联性的证据和明显重复的证据本身就是“无必要”调查的两种亚类型。由于无相关性的证据对于证明案件事实并无任何价值，进行调查毫无意义，将其作为无必要调查的事由显然正当。在有些案件中，可以证明同一事实的证据是复数证据而非单项证据，如果通过调查一部分证据已经厘清事实，出于节省司法资源、提升司法效率的角度，对于其他重复性的证据不予调查也是合理的。1但问题在于，除此之外，还有哪些情形可以认定为“无必要”呢？
（二）必要性的判断
何谓“有必要”或“确有必要”？依据文义，“必要”的含义就是不可缺少、非如此不可的。“无必要”的意义就是可有可无、多此一举或画蛇添足的。从前文有关司法解释的规定来看，如下两种事由可以作为否定必要性的正当根据：一是无相关性的证据，二是明显重复的证据。但是否可以据此推论：只要不是明显重复且具有相关性的证据，就属于具有调查的必要性，法庭就应当作出同意申请的决定;反之则予以否决？从司法解释制定者的角度来看，答案并非如此。因为不具有相关性、明显重复并非是“无必要”的穷尽列举，还有其他法庭认为无必要的事由。为此，我们必须从规范分析转向司法实务中的做法。根据笔者目前所收集到的裁判文书以及对司法实务的调研来看，以不具有相关性或明显重复作为无必要调查证据的事由否决辩护方申请的案例并不多见。司法实务中发展出来的核心判断标准是“相反事实是否已经得到证明或是否有疑义”。
所谓“相反事实已经得到证明或无疑义”，是指辩护方申请调查证据需要证明的事实与法庭已经确证或认知的事实不一致。例如，在上海市2010年一份故意伤害案二审裁定书中，辩方以颈部有掐痕为由申请法院进一步调查取证，以证明被害人有过错和被告人存在防卫情节，法院在裁定书中写道：“孔的颈部掐痕不能证实赵先动手及存在过错，孔的行为有明显的伤害故意，不存在防卫性质。上诉人及辩护人提出赵存在过错的意见与本院查明的事实、证据不符，不能成立，辩护人申请调查取证的理由不足，本院不予采纳。”2由裁判理由可知，法院不同意查证申请的理由主要在于辩方提出的查证申请与“本院查明的事实、证据不符”，因此无必要进一步查证。
在2015年郑州市中级法院审理的一起上诉案件中，辩方申请法院对三个证人进行调查，以证明被告人无预谋，也没有实施犯罪行为，且已经提供了证人的姓名，法院也拒绝了申请，理由与上一起案件如出一辙。裁定书写道：“关于上诉人张彦兵及其辩护人提出其没有与他人预谋，也未在涉案的土地上种树，并申请对李宏启、马红、石磊调查取证的意见，经查，被告人孙百岭、王冠军的供述与被告人张彦兵在侦查阶段的供述相互印证，并有张彦兵的身份证复印件、领据等佐证，足以认定三被告人共同预谋在涉案土地上种树，骗取国家补偿款的事实。故该上诉理由和辩护意见不能成立，对其辩护人申请调查取证的意见予以驳回。”3诸如此类的裁判还有很多，本文就不再一一列举，但其判断标准体现出高度的一致性。
“相反的事实业已清楚、无必要继续取证”的标准也扩展到了专业知识领域。也就是说，即使是仰赖专家才能给出解答的专门性问题，如果司法人员认为依据常识足以作出清楚明确的判断，也可以拒绝辩方提出的鉴定申请。这在司法精神病鉴定领域体现得尤为明显。在死刑复核权收归最高法院统一行使的前夕，陕西发生一起特大案件。邱兴华杀死十人后潜逃，在逃跑中又杀死一人、重伤二人。上诉至二审后，辩方申请法院做司法精神病鉴定，被告人家属提供了家族精神病史的材料，一些社会上的精神病学专家呼吁对其做鉴定。但二审法院认为“邱兴华在被抓捕后交代犯罪事实及为自己辩护时，均无任何异常表现同时无证据证明邱兴华有精神病史”，没有同意辩方的鉴定申请。
这一标准也可以从最高法院对辩护方有异议的关键证人出庭作证必要性的解读中找到相应的根据。在我国尚未确立传闻证据规则、直接审理原则或对质权的条件下，若是控方以书面证言取代证人出庭作证，而辩方对该份证言的真实性或合法性有异议并期望对该证人当庭展开调查，通常情况下也只能申请法院通知该证人出庭作证，以便对其进行面对面的询问。因此，在当前的制度模式下，该问题依然属于申请调查证据的问题，那么最高法院如何判断有异议的关键证人出庭作证的必要性？最高法院有关著作中的权威意见认为：“刑事诉讼法……赋予了人民法院对于应当出庭证人的最终审查权，审查标准是‘有必要出庭作证。如果某些证人证言虽然对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人也提出了异议，但是人民法院认为通过其他证据足以对该证人证言进行查证的，则该证人可以不出庭作证”。“证人是否应当出庭作证，法院应当综合考虑决定，人民法院如果结合其他证据，能够对证人证言的真实性、合法性、关联性作出判断的，也可以不通知证人出庭作证。”
一言以蔽之，按照最高法院对证人出庭作证必要性的要求，即使辩方对不利证人的真实性有异议，但只要法庭对书面证言的真实性无疑义或已有其他证据印证，就可以否决辩方的申请。这与下级法院的判断标准（相反事实已经得到证明）并无任何差异。
三、证据调查和证据评价的关系
通过梳理我国辩方查证申请权的立法、司法解释和实务标准，我们可以发现辩方申请调查取证权在制度保障上的严重不足。首先，立法授权概括，只字不提同意与否的条件。其次，司法解释虽然确立了所谓继续查证必要性的条件，但也十分模糊，可谓聊胜于无。最后，在司法实务中，从基层法院到最高法院，在理解、适用这一模糊标准时，倾向于将其抬高到一个令申请方一般难以企及的程度。即使辩方申请调查的证据具有关联性且不是可有可无的重复证据，但只要法庭根据现有证据已经得出了结论，辩方的申请基本上无法获得允许。1在这种情况下，除非辩方申请调查的证据存在足以推翻指控事实的极大可能性，且法庭认可、接受拟申请调查的证据具有这种证明效果，否则极有可能被驳回。由于这属于法庭自由裁量的领域，被告人很难指摘其违法。但这种做法符合刑事证明的规律吗？
（一）证据调查与证据评价的性质和功能
刑事诉讼中的证明活动，与其他任何领域内的证明活动一样，宏观上是由两个步骤组成的。事实认定者必须先要判断现有的证据材料是否足以担保作出结论性判断，然后再判断给出哪一种结论。先是进行证据调查，然后进行证据评价。证据调查和证据评价不仅有先后次序之分，而且二者拟解决问题的性质、功能和对事实认定活动的要求存在显著差异。在证据调查环节，拟解决的核心问题是证据收集问题。对于裁判者来说，当然也是一个选择问题。这个选择就是终止证据的收集还是继续收集证据。在此一无法逃避选择的实践领域，裁判者必须就如下问题作出回答：我是以现有的证据为基础来评价证据、认定事实，还是推迟这个决定，以便在进一步开发可以获得的证据源以后，再作出证据的最终评价。
诚如毛主席所言：“一切结论产生于调查情况的末尾，而不是在它的先头。”因此不难看出，证据调查活动的功能是为了最终的证据评价活动做准备，为最终的事实认定结论打下一个扎实的信息基础，以免贸然判断后遗漏了有价值的信息从而导致决策的失误。从证据调查的功能来看，它的基本要求是将所有依法可以得到的相关证据纳入调查之中。
证据评价环节则是根据已经调查过的全部证据进行分析评估。在证据评价环节，所要解决的核心问题是证明力大小的判断问题，既包括单个证据的评估，也包括对全部证据指向何种证明结论的分析。对于裁判者来说，这也是一个选择问题。只不过此选择不同于彼选择。在最终的证据评价环节，由于证据调查已经完毕，所以裁判者不可能再选择一个更容易作出判断的案件，即不可能再开发证据来源、扩大证据基础，证据状态不可能再发生变化。此时的选择只能是对现有的证据作出接受、采信的决定还是排除、否定的决定，并结合证明标准选择事实得到或未得到确证。证据评价的主要功能就是对全部已经调查过的证据进行去伪存真、由表及里的理性判断，尽可能作出符合证据自身证明力的准确评估。由于普通的裁判者没有认识客观真实的超常能力，所以证据评价环节的核心要求就是要保持审慎的态度，并遵守经验法则和逻辑法则。
就司法求真的目标而言，这两个环节不可偏废，共同致力于得出一个准确的事实认定结论。但从认识的一般规律来说，证据调查的全面性略显重要，因为当能够收集到的证据已经收集齐全，一般来说证据评价就是水到渠成之事。此时，证据可能决定性地指向某一个结论。这就是所谓真相大白。也就是说，证据评价之难不在于裁判者经验、知识或逻辑推理能力，而在于证据调查不够齐全。
“相反事实已经得到证明或无疑义”的判断标准正好混淆了证据调查和证据评价的位阶。从理性调查的视角来看，控诉事实是否已经得到证明应当是最终的证据评价环节解决的问题，在尚未对可能否定控诉的事实展开全面調查之前，哪怕裁判者有多么坚定的信念，也应当保持开放的心态，悬置自己的判断，毕竟这只是一种预期的结论，尚未进入最终的评价环节。同理，在辩护方申请调查无罪、罪轻证据的时候，只要从经验上判断具有否定、削弱控诉事实的可能性，就不能在没有对其展开调查之前将其证明效力评价为无价值。是否具有价值以及具有多大的价值只能在调查完毕之后的评价环节确定，而不能未审先判地否定辩护方申请调查证据的证明力。
（二）证据评价对证据调查的反作用力
从理论上来说，只要是具有关联性的证据，都应当纳入到调查之中。正因此，英国著名法学家边沁才对普通法中大量排除具有相关性的证据的规则极端不满，并认为“证据是司法公正的基石：排除了证据就是排除了司法公正”。也就是说，从确保作为裁判基石的信息最大化的角度来看，相关性标准是判断是否有必要调查某个证据的唯一标准。但从司法实践的角度来看，证据调查必须要有一个终结时点。从事实认定者的视角来看，这个终结的时点毫无疑问地指向他对当前已调查证据的状态的评估。也就是说，如果他根据所调查收集的证据已经获致了确信的心证或认定满足了证明标准，他就可能关上证据调查的大门。我们难以在制度上对一个既负责调查真相又负责事实认定的裁判者提出更高的要求。
也就是说，当证据调查的权力和证据评价的权力集中于同一主体时，证据调查和证据评价很难截然二分。他只能一边调查、一边评价，评价后再决定是否调查。如果评价后觉得案件尚存疑点，他可能继续调查;如果评价后觉得案件已经调查清楚，他可能就不再进行调查活动。由此可见，应然上前后相继的证明活动，在实然运作中并非泾渭分明，而是你中有我、我中有你。事实上，这也是任何一个集权调查者的心理活动规律。易言之，对现有证据的评估无法避免地会对进一步调查证据的必要性产生重大影响，从而产生了关门或开门的效应。一方面，前期的证据调查活动服务于证据评价和事实认定活动;另一方面，对已收集证据的分析评估也会对是否继续进行证据调查的决定产生非常大的反作用力，决定着下一步的选择到底是终止调查活动还是继续调查活动。
使问题进一步加剧的是，证据的收集与调查是一项耗费资源的活动，天下没有免费的证据调查。从理性人的角度来看，调查某个具有潜在关联性的证据，必须投入一些时间、精力等看得见的成本，在对某个具有相关性的证据的价值进行预判后，如果其不会对已经得出的调查结论产生较大影响，那么调查者就可能放弃进一步的调查，因为此时他认为所进行的“投资”与所获得的“回报”不成比例。因此，不仅事实认定者对当前证据证明力的评价会影响到是否采取进一步的调查活动，而且他对于拟申请调查的证据证明力的评价和证据调查的成本也会影响到是否进行调查取证的决定。如果调查证据预期获得的证明收益小于为此投入的司法资源，他可能就会拒绝调查证据。也就是说，事实认定者必须要判断是否值得去调查一个具有潜在关联性的证据。
由此可见，当某个主体承担了证据调查和证据评价的双重任务时，证据评价活动会对证据调查的必要性产生强大的反作用力。证据调查就必然受到现有证据证明力的综合评估、准备调查的证据证明力的预期评价和调查成本的综合影响，从而形成“证据评价反制证据调查”的结果。这恰恰就是我国司法审判活动中存在的突出特征。表面上看，我国刑事审判已经形成了“控辩双方主导调查，裁判者被动听审”的格局。但实际上，无论是对已经收集到的证据材料的调查准入，还是对新证据的查证申请，均是由负责最终证据评价的法庭来决定。由于证据调查的启动权和证据评价的决策权由同一主体承担，且该主体还可以在开庭前查阅控方移送的控诉证据材料，这就可能形成“证据评价反制证据调查”的局面。除非法官认为申请调查的证据材料确有必要，且能够保持中立、开放的办案心态和不计办案成本的求真精神，否则他就可能不愿耗费精力和时间去调查与其确信心证相反的证据材料。当然，如果法官不具有这些品格，就会与辩方的申请调查取证权（含举证权）产生内在的冲突，导致在辩护方认为应当予以调查的一些证据未予调查，被辩护方认定为司法不公，且有出现错案的风险。
一方面，控方可以利用制度赋予的国家权力调查一切有助于指控犯罪的材料，但辩方却无法享有同等的机会利用国家权力为其防御提供帮助，这显然在制度设计上是有失公平的。另一方面，辩方无法对法庭调查证据的边界施加有意义的影响，也会对实体公正带来风险。正如地基的深度往往决定房子的高度，证据的齐全性通常决定了决策的准确性。无论有罪、罪重的结论看起来有多么扎实，如果它是建立在片面调查证据的基础之上，都有误判的重大风险，且在当前这种判断标准下，被告人无法有效地利用诉讼权利防范这种风险，只能寄希望于遇到一个公正的法官。
因此，解决问题的关键在于如何有效平衡事实裁判者的合理需要和辩护方的合理需要。如果一切以裁判者的需要为准，难免会因为过于自信、麻木不仁或偷懒省力的考虑，而错失有价值证据的调查;如果一切以辩方的需要为准，则可能浪费巨大的司法资源且收效不大，导致“律师动动嘴，法官跑断腿”的局面。从前文的分析来看，我国目前主要是以裁判者的需要作为法律标准，缺乏对被告人一方的查证需要的必要关切。因此，在未来完善查证申请制度的时候，应当把规范的重点放在可以进行合理预断和禁止进行证据预断的事由和判斷标准上，从而既尽可能确保证据调查的透彻性、全面性，也防止浪费司法资源来调查一些无价值的证据，但应当以前者为侧重点，毕竟求真的价值要高于诉讼效率的价值。
四、保障辩方查证申请权的法治化方案
解决我国查证申请制度中存在的问题，不能完全仰赖于办案者负责任的精神，也不能将其交付于充满了预断色彩的“必要性”标准，而应当将它们转化为具有极强可操作性的规范。出于合理平衡事实裁判者的功利性需要和辩护方的查证需要的现实，可以明文列举拒绝查证的事由和禁止拒绝查证的事由，从而以明晰的规则实现公正优先兼顾效率的诉讼价值目标。
（一）拒绝证据调查申请的事由和判断标准
1.允许进行合理预断的情形
一概禁止裁判者对于申请调查的证据证明力进行任何预断，让其完全作为被动地接受、消化信息的机器，当然不可行。裁判者在某些情形下确实有必要预断申请调查的证据的证明力，以确保诉讼集中有效运行，防止纠缠于无意义的争点。从前述司法解释的有关内容来看，将不具有相关性或明显重复的证据作为拒绝查证申请的事由是完全合理的，但必须要明确判断标准。否则，这两个事由就容易沦为不合理预断的借口，再次陷入不合理预断证明力的窠臼。除了无相关性、明显重复之外，我们认为，众所周知、缺乏证明价值、明显违背经验法则、拟制的有利于被告人的事实，均具有一定的预断色彩，但由于符合证明原理和程序法理，均可以作为否定辩方申请的事由。
一是众所周知的事实。众所周知的事实无须证明，是权衡调查真相的实践利益和节省司法资源的现实利益的结果。刑事证明活动必须要在资源约束下进行，不是不计代价发现客观真相的活动，因此对于审判法院管辖区域内人所周知的事实，1可以不再采用证据调查的方法予以证明，而是可以直接确认。即使辩方提出申请，办案机关予以拒绝也是完全适当的。
二是不具有相关性或者缺乏证明价值的证据。不具有相关性已经被司法解释确认为可以拒绝调查申请的事由，这具有合理性。但在运用这一标准的时候，必须要注意相关性标准的基本原理。相关性有两个层面：一是证据调查环节的相关性判断，二是证据评价环节的相关性判断。此处的相关性判断是证据调查环节的相关性判断，不同于调查过后在证据评价环节的相关性判断。证据调查环节的相关性，不是证据的“实际关联性”，而是证据的“潜在关联性”。后者是指，假设该证据为真，那么它是否会提高或降低某个要件事实存在的可能性。也就是说，除非假设该证据的内容为真之后，它既不指向有罪也不指向无罪，否则就是具有潜在关联性的证据，就应当予以调查。至于这份证据最终的证明效果如何，则不在考虑之列。
如果一份证据对于调查要件事实无推论价值，属于缺乏证明力的证据，则可以认定为无相关性或无实质意义的证据。由于每一个罪名必须认定的要件事实不同，每一起犯罪的具体事实及证据类型也不同，所以是否具有事实方面的推论价值，必须依据个案的情况加以确定。例如，在一起危险驾驶罪案件中，被告人申请调查他的车辆安全性能状况，以证明他的车辆不太可能发生安全风险。这就是较为典型的缺乏事实推论价值的证据。因为危险驾驶罪所要认定的事实中无关车辆的安全性能，即使该证据为真，也对证明其无罪没有任何事实推论方面的意义。如果一个具有事实推论价值的证据缺乏法律意义，也同样可以认定为缺乏证明价值。例如，在危险驾驶案件中，被告人申请法庭通知一位专家辅助人出庭，以证明他因为个人体质的差异，即使血液中的酒精含量达到了每一百毫升八十毫克的程度，也尚未“醉酒”。这个证据并非没有事实推论的价值，因为他确实可能属于某种特殊体质人士，其酒精分解能力异于常人，但由于司法解释已经就醉酒的法律标准作出了明确规定，这种证据就没有法律意义。
三是辩方申请调查的事实业已得到证明的。这一标准与前述司法解释中“明显重复的”标准是一致的。但运用这一拒绝调查的条件时必须注意如下两点：一是办案机关必须认定事实得到了证明，且需要将认证结果告知辩方，也不得在最终决断中出尔反尔，否则被告人不仅会被蒙骗，而且也可能错失提供全部有利证据的机会。事实上，辩护方可以利用这一标准测试办案机关当前的心证状况，并可以据此进一步选择辩护策略。二是不得以相反事实得到了证明为由否定证据调查申请。这是整个证据调查申请中可谓最重要的防止不当预断的规则。
四是明显违背经验法则的。对于一些不需要综合全案证据即可以根据经验法则加以判断并否定其证明力的情形，调查这样的证据对事实认定并无任何实益，此时也可以拒绝调查申请。例如，被告人申请法庭通知某个“大师”作证，以证明被害人的死亡与其无关，而是被害人的仇家采取“扎娃娃”的诅咒方法导致的。
五是拟制的有利于被告人的事实。按照存疑有利于被告人的规范性要求，对于有利于被告人的事实，并不一定非得要查证属实，只要有存在的合理可能性即可。因此，在辩护方申请调查有利于被告人的证据时，如果裁判者认为无法进一步收集到可以完全否定辩方主张事实存在的可能性，那么也可以拒绝进一步调查辩方申请调查的证据，并在法庭上将辩方主张的事实“拟制”为事实，这被称为“‘罪疑唯轻原则预先使用”。
2.证据调查不具有现实可能性的情形
“应当”必须以“能够”为前提，法律不能强迫任何人完成不可能完成的行为。这一点也适用于证据调查问题。但这个条件极容易被滥用，因此务必严格解释何谓不具有现实可能性。由于调查收集证据可能会耗费很大的人力物力，而且调查有利于被告人的证据还可能会否定先前已经确定无疑的结论，办案机关出于办案效率和偏见等原因可能在依职权或依申请调查证据的时候，偷工减料、不愿调查。有时候，在一些社会影响和政治影响比较大的案件中，甚至可能出现不敢调查的问题。但不愿调查也好，不敢调查也罢，都不是拒绝调查真相的正当理由。该条件唯一正当的理由就证据调查客观不能。也就是说，办案机关已经尽了极大的努力，也无法收集到有关证据。因此，适用这一条件必须以办案机关已经履行勤勉义务为前提。
3.依法不允许调查的证据
这一条件主要适用于采用非法手段所取得的不具有可采性的证据或其他法律上明确允许接受调查的主体享有拒绝调查权的情形。针对非法证据缺乏证据调查的资格，我国2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第34条有一个可圈可点的进步，该条第2款规定：“对依法予以排除的证据，不得宣读、质证，不得作为判决的根据。”这一款规定同时否定了非法证据的法庭调查资格和定案资格。因此，如果某个证据属于依法应当排除的非法证据，既不允许控辩双方任何一方申请调查，也不允许法官依职权对此证据进行调查。
（二）禁止拒绝证据调查申请的事由和判断标准
除了上述可以拒绝调查申请的情形外，还有一个不得拒绝调查申请的事由，尤为关键。这就是禁止以相反结果得到证明为由拒绝进行证据调查。在同样具有职权主义诉讼传统的德国，这一原则在理论上又被概括为“禁止预断证明力”“证据预断禁止”“不得预先作证据评估”等等。德国缇德曼教授所讲述的一个例子可以很好地说明这个规则的含义：“被告人提出查证申请，主张不是他，而是他的孪生兄弟在肇事时驾驶轿车，并为证明这一事实应当询问他的孪生兄弟（或者一个证明其不在现场的证人），即使法庭对被告人的犯罪人身份已经有确信，法庭也不能拒绝此查证申请。”这一规则可以较好地克服我国证据调查不全面的弊端。
前已述及，针对被告人一方的查证申请，办案机关往往在形成了确信之后就会拒绝进一步调查证据，且以证据确实充分（或证据相互印證）从而无必要进一步调查为由拒绝当事人所提出的证据调查申请。有时候，哪怕证人已经等候在法庭门外，法院照样可以根据无必要性这一模糊条件拒绝进一步调查此证人。设立“禁止以相反结果得到证明为由拒绝进行证据调查”的规则就是强迫办案机关必须放弃先入为主的思维定势。习近平总书记对此有深刻的洞见，他说道：“调查研究是谋事之基、成事之道。没有调查，就没有发言权，更没有决策权。” 决策必须先以作为根基的调查研究为前提，不能反其道而行之。正如美国联邦最高法院大法官斯卡利亚在判词中所言：“因证人证言明显可靠就无需对质，与因被告人明显有罪就无需陪审团审判的说法大同小异。”在尚未对一个证据进行严格的调查之前，就断定其相反的结果成立，这是严重背离科学精神的调查作风，必须加以预防和矫正。
来源：《安徽师范大学学报》
作者：李昌盛 西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心常务副主任、教授、博士生导师、法学博士
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