转载自：尚权刑辩
曲马多是最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确规定的毒品，贩卖曲马多毫无疑问是贩卖毒品行为，应依法予以打击。但复方曲马多和曲马多是不是同一物质，在刑事司法实务中容易引起争议。
近年来，贩卖复方曲马多的案件时有发生，由于复方曲马多是经国家药监局批准被制药企业批量生产的处方药，在医用领域也被作为药品来使用和出售，如果仅从外形来看，和其他口服类固体片剂药品无异，复方曲马多具有的双重复杂身份和其极为迷惑性的包装，是办理此类案件引起争议的主要原因，在办案中应注意以下要点：
遵循实质审查规则
麻醉药品、精神药品通常具有双重属性，既可以在医疗过程中用于治疗患者发挥疗效作用，又可以被吸毒人员作为毒品用于吸食。涉复方曲马多案件之所以在司法实务中存在争议，其根本原因系复方曲马多是否属于国家列管的麻醉药品、精神药品存在争议。
我国《精神药品品种目录》（2013年版）将“曲马多”列为第二类精神管制药品，但注明为“上述品种包括其可能存在的盐和单方制剂”，这就是说，《精神药品品种目录》只将盐酸曲马多和单方曲马多列为二类精神管制药品，并没有将复方曲马多列为精神药品管制目录。
但办理刑事案件要注重实质审查，要了解清楚曲马多是一种什么样的精神药品，曲马多是一种化合物，如果是仅有曲马多成分的单方化合物，那么该化合物只能以液体形式存在，如果想要制成固体的片剂，曲马多必须以盐酸盐的形式存在，即以盐酸曲马多的形式存在才能制成固体片剂，复方曲马多的主要药用成分就是盐酸曲马多，而盐酸曲马多是我国《精神药品品种目录》列明的二类管制药品。从实质审查的视角出发，贩卖复方曲马多本质上等同于贩卖盐酸曲马多。虽然，公安部禁毒局2012年《关于非法滥用、买卖复方曲马多片处理意见的通知指出：“目前尚不能将复方曲马多片按精神药品管理，也不宜将非法买卖复方曲马多片按照贩卖毒品罪或者非法提供麻醉药品、精神药品罪立案追诉。”但该通知仅为公安部内设机构制定的内部文件，并不具有法律效力，不影响法律适用，并且该文件为2012年制定，已不符合当前新型毒品案件高发的毒情形式。
在司法实务中，已经有不少关于贩卖复方曲马多给吸毒人员定性为贩卖毒品罪的生效判例。比如，福建省龙岩市中级法院审理的林某贩卖毒品案，被告人林某贩卖复方曲马多给吸毒人员用于吸食，经鉴定，复方曲马多中盐酸曲马多的含量为11.6%，龙岩市中级法院认为盐酸曲马多属于国家规定管制的精神药品，林某贩卖的复方曲马多中含有盐酸曲马多成分，贩卖盐酸曲马多给吸毒人员的行为应当以贩卖毒品罪定罪处罚，认定林某构成贩卖毒品罪。
贩卖对象是审查重点
从实质审查的视角出发，厘清复方曲马多属于国家管制的精神药品后，就比较容易判定贩卖复方曲马多行为具有刑事处罚性。但由于复方曲马多具有双重属性，贩卖复方曲马多的行为既可能构成非法经营罪，也可能构成贩卖毒品罪，区分此罪与彼罪的标准就是行为人所贩卖的对象。
2015年5月18日，最高法《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》对此做了明确规定：“行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚”。
要遵循罪刑相适应原则
2016年4月6日，最高法《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（九）项规定：“贩卖曲马多、γ-羟丁酸2千克以上属于其他毒品数量大”，即贩卖曲马多的数量标准是海洛因、甲基苯丙胺的40倍。复方曲马多从化学成分上讲是含有盐酸曲马多的混合物，除了盐酸曲马多之外，复方曲马多还含有其他有医疗价值的物质，列入精神药品管制目录并被涉毒人员当作毒品使用的成分是盐酸曲马多。
虽然贩卖海洛因、甲基苯丙胺等普通毒品一般不需要进行成分含量鉴定，但贩卖复方曲马多给涉毒人员属于贩卖新型毒品，并且复方曲马多属于经国家药监局批准生产的处方药，更具有特殊性，如果不进行毒品含量鉴定，会将复方曲马多的毒品属性和药用属性完全混淆起来，这不符合科学规律，也不符合罪刑相适应原则。因此，如行为人贩卖复方曲马多构成贩卖毒品罪，应以复方曲马多中的盐酸曲马多的含量计算贩卖毒品的数量。
来源：检察日报
作者：王元鹏 浙江省温州市人民检察院
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