摘 要：作为基于政治 / 政策立场的改革方案，刑事和解具有路线正确的性质和解决问题的功能主义潜质，但是，在将其引入现有诉讼制度结构中时，必须关注它的合法性及与现有制度在功能上的契合性。“捕前和解”就存在这样的问题，由于刑事和解的实体性质与逮捕的程序保障性质无法兼容，审查逮捕的制度定位和结构设计也没有将被害人作为结构性主体纳入其中，导致其在合法性和功能契合性方面都存在疑问。
关键词：刑事和解；逮捕必要性；审查逮捕
一、问题的提出
在刑事和解已经“政治正确”的语境下，其正当性和必要性已经成为共识，如何更好展开刑事和解成了需要进一步讨论 的主要命题。从政策制定和司法实践来看，刑事和解已经融入 到立案、侦查、起诉、审判、执行等刑事诉讼的整个过程，对现有 刑事诉讼程序的运行和诉讼结果产生了一定的影响。比如，刑 事和解的达成可能引起不立案、不逮捕、撤案、不起诉等程序终 止，被害人的利益可以得到更好地保护和实现，加害人获得了 正面的法律评价。因此，它要求改革者在将刑事和解引入不同 的诉讼阶段时要充分关注其是否与现有制度相契合，这虽然是 一个更显技术性的问题，但如果处理不好，会导致对刑事和解 的误用，甚至引起现有诉讼制度的结构失衡和功能紊乱。在这 个意义上，在现有诉讼体制下展开刑事和解的合法性和可行性 论证是关键问题。 本文以最高人民检察院有关审查逮捕过程中适用刑事和解 的相关规定及实践为分析范例，分析表明：由于逮捕制度的 结构设计和功能期待与刑事和解的价值追求无法兼容，应当改 造将刑事和解作为“无逮捕必要”衡量标准的“捕前和解”，以期 进一步提醒改革者注意：现有刑事诉讼制度的结构和功能在很 大程度上影响着刑事和解的生长，在将刑事和解嵌入现行刑事 司法体制时，应当充分考虑这项新的制度与现有规则系统之间 形成良性互动关系的可能性。
二、为什么不能“捕前和解”
从现有主张“捕前和解”的理由来看，基本都是在“和谐社会”政治语境下，将刑事和解作为贯彻宽严相济刑事政策的一项重要制度展开论证的。其理由主要包括两点：一是，在审查逮捕阶段适用刑事和解能够实现刑事和解的多重价值，即保护被害人利益，防止加害人不必要的交叉感染，保护社会公共利益， 提高诉讼效益等；二是，在审查逮捕阶段适用刑事和解有利于改善轻微刑事案件犯罪嫌疑人不当逮捕、羁押率过高的弊端。总体而言，这些论证的共同特征在于：对刑事和解的价值都有较为充分的认识，但是对审查逮捕制度的结构和功能缺乏充分关注，由此导致有关“捕前和解”的理论论证与其他诉讼阶段刑事和解的论证相比并无差异，也就是说对于为什么审查逮捕阶段可以适用刑事和解的缺乏论证。正是这点，导致“捕前和解” 存在关键问题：刑事和解的价值追求与逮捕制度的结构和功能相一致吗？
（一）加害人的利益是如何保护的？——逮捕功能的异化与强化
主张“捕前和解”的观点认为，通过将“刑事和解”纳入“无 逮捕必要性”衡量标准，对达成刑事和解的加害人不予逮捕，从 而减少了犯罪嫌疑人不必要的羁押，避免了交叉感染，因此体 现了对加害人的保护。笔者以为，将“不逮捕”作为加害人刑事 和解的激励机制，会导致逮捕功能的异化，原因在于逮捕的强制措施性质与刑事和解的基本特质之间缺乏交集。
作为对犯罪行为的一种综合性、系统性反应，刑事和解对加害人的法律效果是明确的，即通过认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，获得国家专门机关不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的待遇。换言之，刑事和解会对加害人的司法处理结果产生直接影响，既可能体现为被停止追诉，如不立案、撤销案件、不起诉、犹豫起诉、中止审理等，也可能表现为某种正面的法律利益，如从轻、减轻或免除刑罚、行刑阶段的假释或减刑等。这点在实施刑事和解的域外国家也可以得到验证。 比如，在德国，刑事和解被视为独立于刑罚和保安处分的第三种犯罪制裁方式，在刑事诉讼程序中表现为暂时停止追诉或审判后的一种观察性负担；在法国，刑事和解作为公诉消灭特殊事由而引发诉讼程序的终止。总之，对于加害人而言，刑事和解具备两个基本特质：第一、在实体上，刑事和解影响的是加害人的刑事责任承担方式；第二、在程序上，开展刑事和解所依赖的诉讼阶段应当对案件处理结果具有实质性影响，亦即应当具备案件分流功能。
如果以此认识为基本前提，“捕前和解”便不无疑问。它意味着“逮捕”本身是加害人承当刑事责任的方式，或者说逮捕与否将对加害人的刑事责任产生影响。显然，逮捕不（应）具备这样的功能，加害人是否逮捕固然有助于判断其行为的危害程度，但不会对被告人的刑事责任产生影响。因为作为强制措施体系的一种，逮捕应当以保障刑事诉讼活动顺利进行为根本目的。这种程序保障目的主要表现为：一是保证被告人到庭，避免其妨碍司法及再犯罪，具体而言就是约束犯罪嫌疑人人身， 防止其逃跑、重新犯罪、串供、隐匿或毁灭证据；二是提供讯问和调查条件，即查证保障功能。相应，审查逮捕阶段也与具备案件分流功能的立案、侦查、起诉等诉讼阶段不同。比如，起诉阶段适用刑事和解有不起诉制度和量刑建议制度支撑。审查逮捕只是侦查阶段的一个部分，其处理的也仅是不具备实体意义的程序性事项，并不会决定后续的诉讼程序是否继续进行。
从“捕前和解”实践看，这一制度是围绕“被害人利益保护 为中心”运作的，目的是为了尽早实现对被害人利益的救济，这 使得检察机关对一些没有逮捕必要的犯罪嫌疑人并没有直接 做出不批准逮捕决定。实践中，由于被害人救济制度的缺失及 加害人赔偿激励机制不足，使得被害人的利益无法得到充分保 障和实现，从而引发不少涉诉上访事件的发生，这种压力影响 了检察机关的具体办案方式。比如，检察机关对一些没有逮捕必 要的犯罪嫌疑人，因担心被害人情绪激动、害怕其上访等，不得 不作出批准逮捕决定。因此，检察机关试图通过引入刑事和解“，把逮捕措施作为化解矛盾、解决矛盾的工具适用，促使犯罪嫌疑人、亲属意识到问题的严重性，权衡利弊，主动找被害人、司法机关，作出认罪、悔罪的积极行动，并达成赔偿协议”，从而为检察机关的不逮捕决定获得理解和支持。从结果观察，加害 人固然避免了被羁押所带来的交叉感染风险，但此时审查逮捕 的考虑范围已经超出了有关加害行为严重性及加害人人身危 险性质的评估范围了，被害人的损失赔偿问题被作为影响检察 机关对于决定适用是否适用逮捕措施的制度性因素。这意味 着，此时的逮捕已不仅是强制措施了，它还要解决本质上属于民法的功能——民事赔偿责任，这必然存在不公正和滥权的可能性，因为对加害人而言，逮捕威胁总是有着强制效果。
因此，笔者以为，这种将逮捕与刑事和解相结合的做法，不 但是对刑事和解的误读，还会弱化或背离逮捕的诉讼保障功能，甚至还会强化逮捕的惩罚色彩，从而沦为非正式的刑罚手 段。现有的论证没能回答：为什么能够将对加害人的刑事责任 产生实质性影响的刑事和解嫁接到追求程序法效果的逮捕制度上？！
（二）被害人利益保护？——审查逮捕不能承受之重
主张“捕前和解”的理由认为，由于审查逮捕中被害人没有 参与的权利，因此一旦对检察机关不批准逮捕的决定申诉被驳 回，就有可能发展到上访、甚至越级上访，加之被害人的经济损 失在审判阶段要得到充分、有效保障也很困难。而在审查逮 捕阶段开展捕前和解为实现受害人的利益需求提供了空间，顺 应了被害人权利保护的基本趋势，从而尽早实现被害人的利益保护。前文的分析已经表明这种“捕前和解”对于犯罪嫌疑人 的人权保障其实无益，此处的分析将继续表明：将被害人利益 保护置于审查逮捕过程中已经背离了审查逮捕的制度设计和 功能期待，被害人的权利保护固然重要，但不能够也不应该由审查逮捕承担。
根据《刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则》相关规定，审查逮捕的功能可以从权力和权利两个角度分析：从权力角度而言，一是保证逮捕权的合法性和有效性，实现程序保障和实体预防的功能，二是在审查批捕过程中进行侦查监督，即控制侦查；从权利角度而言，通过限制批捕权行使和侦查监督保障犯罪嫌疑人的权利。进言之，对于重罪案件，审查逮捕的主要意义在于保障逮捕权的合法性和有效性；对于轻微刑事案件，审查逮捕更重要的意义在于防止逮捕权滥用，进行侦查控制以保障犯罪嫌疑人权利。基于这样的功能预设，审查逮捕制度的结构设计及改造也是围绕这两个目标展开的。结合《最高人民检察院、公安部关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》可以发现，审查逮捕改革的基本方向是建立控（侦查机关或部门）、辩（犯罪嫌疑人及其律师）、裁（检察机关）三方参与、控辩对抗、检察机关居中裁判的三角形诉讼结构,目的是为了保证办理审查逮捕案件的质量，依法打击犯罪，保障犯罪嫌疑人的合法权利。也就是说，在权利保障问题上，审查逮捕所要解决的是犯罪嫌疑人的人权保障问题。更进一步，在现有制度设计中，审查逮捕作为“侦查监督的首要职责，是开展立案监督、侦查活动监督的重要基础”，[15] 不逮捕作为侦查结果监督的形式存在，体现的是检察机关对侦查结果的控制力，表征检察机关侦查监督的效果。
因此，从审查逮捕的制度目标设定看，立法将其定位为侦 查监督的一种形式，从而实现控制侦查和保障犯罪嫌疑人的双 重目标，并没有赋予其保护被害人权利职能；相应，也没有将被 害人作为结构性主体纳入制度设计中，此时的被害人融入到案 件构成事实和证据中隐而不显。轻微刑事案件刑事和解的引 入，意味着审查逮捕的注意力将从权力监督转移到被害人权利 保障，这无疑偏离了审查逮捕作为侦查监督制度的目标。现有 的论证没能回答：如果说加害人的权利保障是通过不逮捕实现 的话，那么被害人的利益保护与侦查监督的逻辑关系和制度关 联何在？仅仅因为被害人利益保护具有正当性就能够推导出其 在审查逮捕阶段就需要得到赔偿（补偿）的合法性吗？
（三）和解何以展开？——审查逮捕运行机制与刑事和解不兼容
即使主张“捕前和解”观点也认为，现有的审查逮捕运行机 制不适合刑事和解的展开，因此有必要加强机制建设，但是从 存在的问题与提出的对策看，似乎没有对症下药。虽然对刑事和解的认识不尽一致，但一般都认同刑事和解可从过程和结果两个向度认识。从过程角度评估，以和解程序展开的充分性为标准。既要注重参与主体的自愿性，又力求实现加害方与被害方的坦诚交流，在言说的过程中既要考虑被害人的心理修复需求，也要注重加害方反思自己罪行的责任意识，为和解协 议的达成凝聚共识。尽管获得赔偿是大多数被害人参与和解的 最大动力，但在制度理念上，应当将损害赔偿当作是罪犯与被 害人会见、交流的副产品，虽然其在重要性上仅次于罪犯与被 害人之间的会见、交流本身。有实证研究表明，对被害人而言，对程序的满意程度要比对结果的满意程度与其总体满意程度更为直接相关；对加害人而言，那些感觉与被害人会谈真诚 合意的青少年犯要比那些并非出于真诚合意的青少年犯的重新犯罪低 20% 。从结果角度评估，与和解程序的充分性相适应，和解协议的达成是和解会议各方主体共同讨论的结果，应以和解协议内容的全面性为标准。和解协议的内容应全面反映刑事和解的价值追求，既要有关于被害人物质补偿和心理补偿的约定，也要考虑到加害恢复的需要，使加害人通过实际行动 表达悔罪、承担责任，还要考虑到社区的需要，为和解后续活动做好准备。从这个认识出发，可以发现，在现有“捕前和解”实践 中，加害恢复呈现结果导向而非过程导向；被害恢复呈现物质导 向而非全面恢复的功利性和简单化特征，从而引发公众质疑。
究其原因，根本上是由于上文所分析的审查逮捕制度设计和功能与刑事和解的价值追求不相容所造成的，这种不相容具 体化为审查逮捕运行机制及改革方向没有为刑事和解创造可 能的条件。[20]在检察机关倡导轻微刑事案件快速办理机制背景 下表现更为明显。首先，审查逮捕运行机制不提供展开刑事和 解的制度基础。我国刑事程序的流转及司法决策的作出皆以各 种证据和文书材料构成的案卷为主要载体。审查逮捕时，检 察机关主要通过案卷的审查作出逮捕与否的决定，以案卷证据 为事实依据。尽管《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定 （试行）》对审查逮捕方式进行了一定的结构性变革，但依然没 有为被害人参与审查逮捕提供制度空间。其次，轻微刑事案件 审查逮捕快速办理机制无法为刑事和解的充分展开提供时间 条件。根据《最高人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件 的意见》（2006）规定：对于符合刑事和解的轻微刑事案件审查 批捕时，犯罪嫌疑人已被拘留的，应当在三日内作出是否批准 逮捕的决定；未被拘留的，应当在五日内作出是否批准逮捕的 决定。在办案压力大的情况下，如此短的时间，无论是通过“检 调对接”还是检察机关主持和解，都很难实现和解程序的充分 展开。最后，轻微刑事案件犯罪嫌疑人高羁押率（包括拘留）使 得犯罪嫌疑人往往已经被先行羁押，缺乏展开刑事和解的空间 条件。由于侦查的秘密属性，处于羁押的犯罪嫌疑人除了与辩 护律师会见、通信有刑事诉讼法和律师法保障外，其与近亲属 的通信需经过办案单位同意并且需要进行检查，会见则需要经 过县级以上公安机关的主管局、处长批准，而且只能在看守所 内的固定场所会见，至于与被害人见面，则根本没有在制度考 虑范围内。可见，处于羁押状态的犯罪嫌疑人缺乏与被害人见 面的制度性/机制性渠道。
因此，在这种情境中，如何让犯罪嫌疑人与被害人会面、协 商？即便可能，和解如何在如此短的期限内充分展开并达成协 议？正是如此，使得加害 - 被害双方要在和解过程上实现充分 交流基本不可能，刑事和解的双方为加害人近亲属与被害人及 其近亲属，加害人缺席的情况下，加害人近亲属固然可以就民 事赔偿责任代为偿还，但是，有关加害人的罪责悔过、反思等需 要加害人表达的责任意识怎能代替？由此导致刑事和解以结果 为导向、以物质损害赔偿为主要评价标准不可避免。②这既是基 于现有审查逮捕运行机制的理性选择，也是无奈选择，但是根 据现有审查逮捕和监所管理制度及改革方向，很难（也不应）因 为刑事和解的需要而相应改变。
三、侦查阶段刑事和解改造 其实，任何基于政治 /政策立场的改革方案都具有路线正确的性质和解决问题的功能主义潜质，刑事和解也不例外。甚 至在司法政治结构的强大影响下，这一制度被自动编排进维护 社会稳定的政策系统中。[22]但是，在制度定位及结构没有改变 的情境下，将刑事和解引入到审查逮捕阶段时，必须立足于审 查逮捕运作的基本逻辑和语境，考虑合法性和功能性方面的契 合问题。否则，很可能被已经“政治意义化”的刑事和解激情遮 蔽了双眼，不知不觉间已经陷入两难境地。这既不利于刑事和 解这一恢复性司法理念的成长，也不利于审查逮捕制度的科学 运作及完善。但是，刑事和解的正当性和有效性又使得我们无 法断然将其摒除在侦查程序之外，在现有侦查阶段的诉讼结构 不可能发生根本性变革的前提下，如何建构与之相适应的和解 机制？或者如何看待侦查阶段刑事和解的开展？这需要理性考 量。在此，笔者主要结合有关“捕前和解”的分析，提出相应的概 括性建议。
（一）侦查阶段刑事和解的基本原则
第一，坚守刑事和解的实体性质和评价标准。作为对犯罪行为的一种综合性、系统性反应，对加害人而言，刑事和解试图解决的是其刑事责任及其承担方式，对于不能纳入此框架范畴内的所谓和解的适用形式，应当坚决排除在外。例如，以不逮捕作为刑事和解适用方式。具体到侦查阶段刑事和解而言，加害人所获得的法律利益表现为：一是和解撤案；二是和解不起诉； 三是对于侦查阶段达成刑事和解的案件，公安机关既不撤案、 检察机关也不作出不起诉决定，而是通过量刑建议的方式使加害人在量刑上获得宽缓的处罚。在此前提下，应当坚持过程和结果相结合的标准来评估侦查阶段展开刑事和解的可能性。首先，必须坚持和解过程的充分性。只有加害 - 被害双方进行充分的程序协商，才有可能促进被害的全面恢复，尤其是心理修复；才有可能促进加害的真诚悔罪、充分认识到自己的罪责。其次，与程序展开的充分性相适应，必须坚持和解结果的全面性。 只有这样，才能充分回应公众“花钱买刑”的质疑，也只有这样， 刑事和解的正当性才能得到巩固和强化。这就要求为刑事和解的展开提供能够相对自由的空间和相对充分的时间条件。
第二，坚持侦查阶段刑事和解的有限适用性。由于刑事和 解的实体性质与侦查机关的职能定位和侦查程序的封闭性之 间存在冲突，这使得侦查阶段适用刑事和解是有限的。这种有限性体现为：1.适用案件类型的有限性。既体现为案件适用范围应当限定为有具体被害人的轻微刑事案件，也体现在案件适 用对象上应当限定为未成年犯罪嫌疑人及过失犯、偶犯、初犯 等。2.适用案件数量的有限性。在现有侦查模式和犯罪嫌疑人控制手段没有根本性改观的前提下，可以预见，包括轻微刑事 案件在内的犯罪嫌疑人的未决羁押率将不可能大幅度下降。这 导致即使符合案件类型的规定，由于缺乏时空条件，导致刑事 和解无法展开。此外，轻微刑事案件快速办理机制改革也会对 侦查阶段适用刑事和解产生一定影响。轻微刑事案件快速办理 程序作为一种改革趋势，对案件处理高效性的要求鼓励侦查机 关快速实现程序流转从而将案件转入下一道司法程序中，在这 种情境下适用刑事和解，除了政治上的表征意义，对侦查机关 的办案效率和评价标准不会有实质性的正面帮助，反而会导致 个案办理的拖延，这将导致侦查阶段适用刑事和解的空间被进 一步挤压。
（二）“捕前和解”改造
1.捕前和解撤案
检察机关在审查逮捕案件时，对符合刑事诉讼法第 15 条及相关司法解释规定情形不能作为刑事案件处理的，在建议公 安机关撤销案件的同时，为了促使被害人的利益尽快实现、化 解矛盾，或者为了避免纠纷转化为民事诉讼从而消耗司法资 源，可以设置撤案前和解程序。即以撤销案件为条件，鼓励加害 人承当民事责任，对被害人进行物质赔偿、赔礼道歉等。由于此 类纠纷并不是刑事纠纷，因此在和解的主持机关上，不宜由公 安机关或检察机关主持，而应当委托人民调解。同时，需要说明 的是，此时的和解不是“刑事和解”意义上的了。
2.不捕后和解
对于符合《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若 干意见》规定条件的轻微刑事案件，检察机关在审查逮捕时，基 于犯罪嫌疑人人身危险性和行为危害严重性的评估觉得“无逮 参考文献： 捕必要”的，应当坚决不捕，不应附民事赔偿等被害人条件。同时，为了尽可能（不是必须）早实现被害人的权利，在对犯罪嫌疑人做出不逮捕决定后，应当委托人民调解，促进双方当事人和解。对于和解成功的案件，应当采取快速移送审查起诉的方式，公诉机关在此基础上可以做出两种决定：不起诉或暂缓起诉；量刑建议。其中，关于量刑幅度有必要说明，为了鼓励加害人尽早和解，对不同诉讼阶段达成刑事和解的，量刑幅度应当有所区分，越早和解，从宽量刑幅度越大。不过需要强调的是， 不能因为和解不成功而变更强制措施决定逮捕。
最后，需要说明的是，在现行刑事司法体制框架下，刑事和 解作为刑事政策的一种举措，毕竟只是一种可行的辅助替代措 施，其在整个刑事司法体系中的地位是有限的，其适用也不具有 绝对的优先性。这受制于多方面条件的制约，根本上取决于现有 诉讼制度功能发挥情况。从这个角度出发，我们将会发现，目前 主张通过审查逮捕阶段刑事和解所要解决大的问题可以有更好 /更成熟的方案：对于解决轻微刑事案件羁押率过高、不当逮捕 普遍的问题，根本举措是完善强制措施体系的科学配置，并且在 制度上明确除非基于保障诉讼活动顺利进行或预防再犯的必要 情形，轻微刑事案件犯罪嫌疑人不再采取逮捕强制措施，即不少 学者主张的将逮捕对象限定为可能判处有期徒刑三年以上刑罚的犯罪嫌疑人；[23]对于被害人利益保护而言，在侦查阶段，被害人（临时）救济制度的建构和完善才是根本，这也是增强被害人 刑事和解谈判能力的基础，否则，很难实现与加害人的平等、自 愿协商；对于如何提高轻微刑事案件诉讼效率问题，首选的不是 将案件分流到诉讼程序之外，而是在现有诉讼框架内，建立和完 善轻微刑事案件全诉讼流程快速处理机制。
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（注释已删除）
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