民法上的不法原因给付物，能否作为刑法上的财产进行保护

民法上的不法原因给付物，能否作为刑法上的财产进行保护

贾济东 胡 扬

转自：人民法院报

不法原因给付是指基于违反强制性法律法规或公序良俗的原因而为的给付。其中对“不法原因”的界定应参照民法典第一百五十三条规定的民事行为无效事由，而“给付”是指不法原因给付人（以下简称“给付人”）主观上认识到给付原因的不法性之后，仍有意识、有目的的将不法原因给付财物（以下简称“给付物”）给予不法原因给付受让人（以下简称“受让人”）的行为。由于不法原因给付制度对于民事权利归属的认定具有特殊性，会影响到个案中对财产犯罪构成要件的判断，进而在理论和实践中引起争议。因此，需要对“民法上的不法原因给付物，能否作为刑法上的财产进行保护”这一涉及刑民交叉的核心问题进行分析。

    一、在争议中寻求共识：受刑法保护的财产法益的标准与形式

    我国刑法学界对于不法原因给付的理论争议源于刑法基本属性的定位，即刑法是从属于民法还是独立于民法而存在？刑法从属性说认为刑法本身并不创立新的义务，而只是在其他法律分支中已经确立的规则给以更为有力的认可或制裁。也就是说不能孤立地考虑刑法，应当将刑法视为与其他法律密切协同的、所有实定法体系的一部分。而刑法独立性说则认为刑法的概念、构成、功能都具有独立性，不从属于其他法律领域，自成思想体系。坚持刑法独立性就会进一步认为在解释刑法上的概念、保护法益时，应以事实上的状态为基础，而不是以民法上的形式规定为基准。随着理论的交锋，学者们也认识到各自观点存在的问题，更加注重体系性思考，兼顾法秩序统一性与各法域目的的自主性，对刑法属性的认识更为全面。刑法学界已不再去争论刑法到底是独立的还是从属的，而是讨论刑法更偏向独立性还是更偏向从属性的问题。于是，刑法相对性说内部分为两派，相对从属性说着眼于刑法所具有的保障法和事后法的体系定位，强调刑法的补充性。根据相对从属性说，对于民法不予保护的不法原因给付，刑法没有保护的必要。而相对独立性说认为刑法是相对独立于前置法的最终保障法，虽然某些利益在民事上不受保护，但刑法上也可以保护。

    相对从属性说与相对独立性说虽然旗帜鲜明地针锋相对，但也在某些问题上达成了共识。例如，关于财产犯罪的法益标准，相对从属性说和相对独立性说为了防止对刑法上的财产认定范围走向过于狭窄或过于宽泛的两个极端，故采取“法律财产说”与“经济财产说”的折中的观点，即“法律·经济财产说”。该说兼顾了财产的合法性与经济性，认为刑法中的财产是指法秩序所保护（至少是法秩序并不非难的）、具有经济价值的利益的整体。

    我国民法理论一般认为不法原因给付排除给付人的返还请求权，如果给付人通过不法原因给付使受让人获取了一定的利益，虽然给付行为使给付人自身的财产受损，法秩序也通过不法原因给付制度例外的排除给付人的返还请求权，给付人不得要求受让人返还所给付之利益。不法原因给付制度通过增加给付人经济风险来遏制潜在的不法原因给付行为，形成自动遵守强制规定或公序良俗的风气，实现公民对法秩序的忠诚，以完成制度自身的合法性证成。虽然我国民法典尚未规定相关条款，但在司法实践中存在因不法原因给付造成返还请求权丧失之判例。从域外立法来看，大陆法系的德日民法中均存在相关条文为不法原因给付者丧失返还请求权之合法性进行背书。

    共识背后的差异体现在给付物的所有权归属问题上，主要有三种观点。一是给付人所有说，该说立足于我国民事法律对物权变动所采取的债权形式主义，不承认物权变动无因性，虽然给付人希望将给付物所有权转移给受让人，但由于双方的行为违反民法典第一百五十三条之规定而无效，处分行为随之无效，受让人无法成为新的所有人。即使不能请求返还，给付人仍然享有给付物的所有权；二是国家所有说，该说认为根据我国刑法第六十四条和治安管理处罚法第十一条之规定，对违禁品、犯罪工具以及组成犯罪行为之物应当予以收缴，给付物所有权要收归国家；三是受让人所有说，该观点认为在民法否定给付人的返还请求权后，给付人也就不具备成立所有权所需的实质且完整的构成要件要素，给付人不享有所有权。虽然给付物应当由国家机关没收，但只有当国家合法有效地将其没收或者至少作出了有效的没收决定时才能认为由国家取得了对这些财物的所有权和其他民事权利，在此时间节点之前不宜认为国家天然地对给付物享有所有权。所以，应当认为在国家没收前由受让人享有所有权。本文认为，不法原因给付物的所有权归属在缺乏实体民事法规范的教义学研究模式下难有定论，但这并不妨碍刑法理论的持续推进，相较于所有权刑法更重视占有，即事实上对物的控制和支配，因此可以从占有的角度，认为受让人对给付物之占有相对于国家属于非法占有，相对于其他人属于合法占有。

    对于“民法上的不法原因给付物，能否作为刑法上的财产进行保护”这一问题的答案也呼之欲出了。本文以受让人取得给付物为时间节点，在此之前属于给付人的给付阶段，在此之后属于受让人的占有阶段，分别进行讨论。

    二、给付阶段：给付人给付的财物不受刑法保护

    基于不法原因给付人自愿转移的性质，在给付阶段较多讨论的是受让人占有财产的行为能否构成诈骗罪或侵占罪，本文认为均不存在构成空间。首先，民事不法原因给付制度的基本精神可表述为“洁净之手”，当给付人基于非法目的作出给付行为时，就自行放弃了法律对其财产权益的保护，此时民法通过剥夺其返还请求权的方式进行非难。在法秩序统一性原则的要求下，对于民法进行否定性评价的非法财产，刑法也不能认定其为财产犯罪之法益。因此，当受让人通过侵占、诈骗等行为方式取得了给付人的财产时，根据“法律·经济财产说”，给付人损失的财产不满足合法性要件，不属于刑法上的财产，进而不存在财产利益受损的情况，不构成财产犯罪。其次，如果将受让人的行为认定为财产犯罪，在民法上对给付人不具有返还义务的受让人，却基于刑法的威慑被迫返还，此时给付人无返还请求权之名，却有返还请求权之实，民法规范将会被架空虚置。再次，行为模式的结构差异决定了诈骗罪、侵占罪与不法原因给付不具有理论契合性。诈骗罪与侵占罪属于自我损害型的关系犯，受害人积极主动地参与到犯罪活动中，与行为人共同加工造成法益减损。不法原因给付形式上也属于双方原因的双向型构造，但与关系犯构造存在本质区别：其一，虽然诈骗罪与侵占罪的受害人（实际财产给付人）存在委托或贪利等目的进行给付，但无论是给付目的还是给付行为都是法律许可范围之内的，而不法原因给付人则不然；其二，诈骗罪与侵占罪的成立需要以非法占有为目的，而在不法原因给付的场合，受让人相对给付人属于有权占有，不具有非法占有之目的。因此，诈骗罪和侵占罪属于“合法给付+非法占有”的模式，而不法原因给付属于“非法给付+合法占有”的模式，二者截然相反，在理论上无法兼容，故难以依照诈骗罪与侵占罪追究受让人的责任。

    值得说明的是，有观点根据不法原因给付是否为终局性将其区分为不法原因给付和不法原因委托，并认为在不法原因委托，即给付人只是请求受让人将财物转交给他人的情况下，应例外地保护给付人的返还请求权及所有权，受让人存在成立财产犯罪的空间。本文认为此种区分并无意义。首先，民法上并不存在不法原因委托的概念，此种区分缺乏前置法依据。其次，即便承认该种区分，在实践中也很难判断给付人是“给付行为”还是“委托行为”。对给付人而言，其主观上是希望非法目的能够尽快实现，其自我认识和事实行为都是给付财物，主客观达成一致，此时很难说对于给付物还有返还的期待或要求。对于受让人而言，其行为是终局的占有还是暂未转交只能存在于主观意念中，无法进行有效认定。再次，即便认为实践中可以有效区分给付人的行为是否属于终局性的给付，不法原因委托与不法原因给付的区分也无存在的必要。实际上，任何出于非法目的的给付，法律并不会因为其是否属于终局性给付而导致对这一行为的评价产生任何差异。换言之，无论是不法原因委托还是不法原因给付，法律都是为了禁止不法原因的财产转移，因此不会赋予给付人返还请求权，给付人都不具备值得法律保护的利益。

    三、占有阶段：受让人对给付物的占有应受刑法保护

    受让人在对给付物形成事实的占有后，包括给付人在内的任何人以非法手段侵犯受让人的占有，将构成相应的财产犯罪。首先，为了维护社会经济秩序的问题，刑法需要将财产的转移方式限定在合法范围内。此时刑法保护受让人对不法原因给付物的占有，实际是在保护其背后的“需要通过法定程序恢复应有状态”的财产占有秩序。如果不对占有秩序加以维护，不仅会导致“黑吃黑”类型的犯罪横生，而且不利于保障非法财产处于等待国家没收的稳定状态下。其次，受让人相对于国家属于非法占有，虽然这种占有不得对抗国家，但也不具有让渡给给付人或第三人的义务，在民法免除了受让人的返还义务后，实质上肯定了受让人对给付物享有稳定的占有，这种有权占有就应当受到法律的保护，除国家外的任何人不得随意侵犯。再次，根据“法律·经济财产说”，受让人的占有在国家机关没收之前是得到民事法律肯定的，给付物对于受让人来说也是具有整体性经济价值的利益。因此，对受让人占有的给付物进行刑法保护也不存在适用和解释上的阻碍。

    由于不法原因给付制度的特殊性，对受让人提供的保护也具有一定特殊性。一般来说，民法认为给付之物不限于有体物，给予受让人以财产性利益等债权同样构成给付。基于“法律·经济财产说”提倡的整体性经济价值，我国刑法理论也认为财产犯罪既保护物权，也保护具有经济价值的债权，即财产性利益。但在实践中刑法保护范围需要进行实质性限缩，即仅保护受让人占有的实体给付物，不保护财产性利益。例如，给付人甲向受让人乙购买毒品却没钱支付，于是将汽车当作购毒款给乙，第二天甲心生悔意，以暴力手段抢回汽车，甲的行为侵犯了乙的合法占有（相对于甲），宜认定为构成抢劫罪。但若是案件事实变为，给付人甲向受让人乙购买毒品却没钱支付，于是允诺欠乙毒资若干，第二天甲以暴力威胁乙放弃债权，甲便不宜认定为抢劫罪。因为刑法的财产，无论是物权还是债权，都必须是被法秩序所认可的，即在满足经济性的同时也需要满足合法性。由于金钱等有形财物本身是价值中性的存在，即便最终被没收，对这些财物的占有所带来的秩序价值也具有被法律保护的必要。但违反强制性法律规定或公序良俗的债权，无论具有多高的经济价值都自始被整体法秩序确定为违法的存在，由于不法原因给付之债具有天然的违法性，故不能成为受刑法保护的财产，这也再次印证了刑法保护的财产范围以民事法律规定为界限的观点。

    总之，在法秩序统一原则统摄下，刑法对不法原因给付保护与否应充分考虑并尊重民法的规定。对于给付人而言，民法对其财产利益予以否定，此时不存在受损失的财产，刑法上便不存在受让人构成财产犯罪的空间。对于占有给付物的受让人而言，民法认可了国家没收程序介入前受让人相对于其他人的合法占有，刑法就应当对这种占有秩序予以保护，但保护的内容不包括受让人占有的财产性利益。

    （作者贾济东系北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院教授、博士生导师，胡扬系该研究院博士生）