2017年元旦前后，发生在天津的赵某非法持有枪支案(以下简称赵某案)引起了社会的普遍关注。根据司法机关确定的案件事实，赵某从2016年8月开始在天津市河北区某大街附近摆设射击游艺摊位，经营射击气球生意。同年10月，公安机关在巡查过程中将其抓获归案，当场查获涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支为能正常发射以压缩气体为动力的枪支。2016年12月27日，天津市河北区人民法院以非法持有枪支罪判处赵某有期徒刑三年六个月。该判决经新闻媒体报道后，迅速引起了舆论的热议，赵某也提出上诉。2017年1月26日，天津市第一中级人民法院对本案作出二审判决，依然认定赵某构成非法持有枪支罪且情节严重；但是，考虑到“赵某非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准，犯罪行为的社会危害相对较小，其非法持有枪支的目的是从事经营，主观恶性、人身危险性相对较低，二审期间能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现等情节”，改判其有期徒刑三年，缓刑三年。
法律界有个很著名的辩题是“迟来的正义究竟是不是正义？”其实司法正义都是迟来的正义，如果说最及时的正义莫过于马上天打雷劈或六月飘雪诏冤，但这种想法过于魔幻。四年后的今天，笔者又旧案重提，不是为了炒冷饭，而是坚持法律人心中的信念。笔者自认为是一个理想主义者，坚信对清白者的有罪判决不是案件的终点，也不是尘埃落定。法律人要始终保持着追寻公平正义的赤子之心。
一、从犯罪的概念上看，赵某案不符合犯罪的实质特征
“刑法是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章”。但笔者从事过刑事法律工作十余年，有时候深感定式思维的危害性。犯罪嫌疑人从被立案侦查开始，一切的侦查、诉讼工作都是为了证明其有罪。一个案件拿到手，首先考虑是这个案子够不够成犯罪，入罪证据缺少那些，应该如何补充证据。同是刑法条文400余条，分则中规定入罪犯罪构成的条文在司法实践中地位显赫，而总则中一些出罪的条文少人问津，沦为僵尸条款。
1、如果一个行为连犯罪的概念都不符合，那么还能称之为犯罪吗？
《中华人民共和国刑法》第十三条 一切危害国家主权、领土完整和安全，……，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的。不认为是犯罪。
这是刑法总则关于犯罪概念的描述，该条文规定了犯罪的形式要件和实质要件。形式要件规定并不是任何危害社会的行为都要受到刑罚处罚，只有“依照法律应当受刑罚处罚”时才是犯罪。如果某些严重危害社会的行为没有被刑罚规定是犯罪，就不应当受到刑罚处罚。例如：吸毒后驾驶机动车比醉酒驾驶机动车更危险，但刑法仅规定“醉驾”构成危险驾驶罪，没有规定“毒驾”，故“毒驾”未造成事故的，无罪。
而犯罪的实质要件是指犯罪的社会危害性，没有危害社会的行为不是犯罪。一个行为要同时符合形式特征和实质特征才能认定为犯罪。如果一个行为形式上违法，而实质上没有侵犯到任何值得保护的法益，这个行为是不能称之为犯罪行为的。刑法13条“但书”则是区分“违法行为”和“犯罪行为”的宏观标准。可以缩小犯罪圈，避免将一些轻微的违法行为认定为犯罪，便于司法机关可以合理配置司法资源，集中力惩治严重的违法行为-犯罪。
2、不能将犯罪的形式要件和实质要件相混同
本案据以认定赵某构成非法持有枪支罪的依据是公安部2010年12月7日印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(以下简称《枪支鉴定规定》)第3条第3项明确指出：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，……当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”赵某持有的6只枪形物的枪口比动能达到了2.17—3.14焦耳/平方厘米，略微超过1.8焦耳/平方厘米的标准，故而被法院认定成了《刑法》128条意义上的“枪支”。但这只能够证明赵某具有违法的形式，而不能证明其具有危害社会的实质。
不可否认《枪支鉴定规定》对于我国严格禁枪制度起到了重要作用，严格禁枪制度使得我国能够有一个区别于美国的稳定社会。但社会的稳定不是通过牺牲个案正义的方式来实现的。
非法持有枪支罪被规定在刑法分则第二章危害公共安全罪一章中。其罪名的客体（法益）是公共安全和国家对枪支、弹药的管理制度，是双重法益。即一个行为要同时侵害到国家对枪支的管理制度和公共安全，才构成本罪。但赵某案只得其一，即形式上违反了国家对枪支的管理制度。
而是否侵害到公共安全，我们还要从公平正义角度，考量赵某的行为是否实质性的危害到社会秩序。一个犯罪行为不可能凭空的通过违反法律规定而直接危害到社会，它必须有一个作用的实体。举个形象的例子：法条只是织在空中的网，一个行为必须要刺破法网，而后破坏到地上实体的法益才能称之为犯罪。也就是说一个行为必须通过“落地”，实质性的侵害到刑法所保护的法益，才符合犯罪行为的实质性要件。而例如本罪非法持有枪支罪，其典型的行为模式是通过非法持有的行为，而持续不断的对其周边人民群众的生命健康权、公共安全造成潜在危害。
但司法实践中普遍存在一个误区，认为违反了法律制度就侵害了社会利益。例如本案，裁判者就犯了这个错误，认为违反枪支管理制度就必然会严重危害社会。这是逻辑学中浅显错误，将A等于B，是逻辑上的混同。
考量赵某的行为是否有危害社会秩序的实质标准不是证明其是否持有所谓的“枪支”，是否侵犯到国家对枪支的管理制度。而是拉低视角回归她所生活的生活环境，即她的生活社区以及她摆摊的广场，是否会因为她持有所谓的“枪支”而造成了社会秩序的混乱，或者人民生命健康受到威胁的可能性。显而易见，没有。赵某摆摊的几年间，没有造成任何危害社会的可能性。如果人们群众认为她的行为是危害社会的犯罪行为，早就被举报了。
二、入罪是刑法，出罪更是刑法，裁判者不能规避人性和价值判断
刑法13条后段的但书条款是刑法著名的出罪条款，其本应当在刑法体系中地位显赫，但在司法实践中因为认为难以判断何为“情节显著轻微危害不大”，而被弃之如敝屣。究其原因，就是目前刑事司法实践都普遍患有一种“病”，一种叫“客观”的病，这种“病”的症状是误认为应当尽量减少在案件办理过程中的人为的价值判断、主观判断等因素，最好把裁判者当作没有思想、只有逻辑机械，才能得出“客观”公正的判决。这种“病”能够流行得开的一个重要原因是其貌似的合理性，其认为人有七情六欲、有亲疏、有好恶，这些人性上的因素和价值观都会干扰裁判者的公正性，都应当剔除，才能做出公正判决。但这是真的吗？先不讨论是否真的能有人一坐到审判席上就像机器一样剔除感情变得冰冷。我们先来讨论一下裁判者脱离人性和价值判断去判案是否符合客观规律，是否能够得出公正判决。
1、价值判断在法律中是必然存在的，这是法理学的基本原理。
就像酒年份越久越香，我们都知道与法官类似的医生也是越老经验越足，很多大医院的专家退休后又返聘回医院，还往往大受欢迎。一些受人尊敬的专家医师甚至将近80岁还在接诊。这是因为医生和法官一样，都是依靠着经验和专业知识工作的。法律课程中有一门课叫做法理学，法理学的内容都是纯理论性的，但法理就像发动机的润滑油，它使得冰冷的法律充满逻辑性，使法律体系变得逻辑自洽。法理学中的一个基本原理是价值判断在法律中是必然存在的。这是符合客观规律的，因为无论从对法条的解释以及对证据的运用，对案件事实的理解、判断，这就像中医的“望闻问切”，无不需要运用逻辑经验以及价值判断。什么是价值判断，价值判断是判断“好不好”的问题，与之相对的是案件事实判断，是判“是不是”的问题，而公正判案就是判断好“是非对错”的问题，这一切的判断的基础无不需要通过法官自身的价值进行判断，经验越丰富的法官就越能得出公正的价值判断。
而从刑事诉讼的程序设置上我们也不难发现逻辑经验以及价值判断的重要性。英美法系一个重要的特征是他们有陪审团，而我国近年来也在大力推行人民陪审员制度。人民陪审员制度和英美法系的陪审团其实有异曲同工之妙，都是要通过陪审员丰富的人生经历对案件的价值进行判断。而法官则通过丰富的专业知识对案件的法律事实进行判断，两者结合方能得出公正结果。
赵某案最大的问题是裁判者选择了规避价值判断，没有对赵某非法持“枪”的情节轻重程度及社会危害性进行判断。但凡裁判者拥有正常的价值观，不回避价值判断问题，都会得出赵某的行为属于刑法13条中的情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪的结论。
2、人性中有闪耀着光辉的美，我们不能为了所谓的恶因噎废食。
因为惧怕人性中的恶而要求裁判者规避人性，这明显是不符合逻辑的。南京的彭某案就是个很好的例子，裁判者不相信人性中的善，偏执的认为彭某 如果没有撞到老太太为何要扶，这罔顾了中国几千年的传统美德，看不到也不相信人性中所拥有的美。
一直以来，笔者都认为用“法官”二字用来命名裁判者其实有待商榷，法官即不是冰冷的“法”，也不能是高高在上的“官”，法官首先得是个人。如果法官不首先认同自身的人性，从以人为本的角度出发，而是隔着铁窗或者高高在上从审判席上俯视着被法警押解、带着镣铐的被告人，是很难感同身受的理解被告的善或恶的。近年来法院系统推行以审判为中心的制度，要求审理者裁判、裁判者审理，要求审判者具有亲厉性，就是为了让裁判者贴近案件真实，贴近被告人等当事人，通过真实感官判断行为人的善恶。
而赵某案因为存在巨大的争议性，必然是经过法院审委会讨论之后逐级上报，先不说这是否违反司法亲厉性以及审级独立原则，但可以想象他们来回讨论的就是赵某这六只“枪”是否是法条规定的形式上的枪。但无论如何请示、讨论，法条白纸黑字就是这么规定的，形式化的审判就只能得出形式化的判决。因为从来没有人想过去实质性的审查本案是否符合犯罪的实质性特征，没有人想到过亲自到赵某摆摊的街道上去问问在场证人是否因为赵某的非法持“枪”感受到了威胁，去切身感受一下是不是会有人因为一个气枪打气球的游戏感到威胁和恐慌。庭审实质化的目的就是为了避免纸面办案、机械办案，防止出现随便翻翻案卷、翻翻法条就给一个人定罪量刑的办案模式，目前来看尚任重道远。
3、刑罚虽然不是简单的报复，但以恶制恶、以善扬善是法律的基本逻辑
宪法学中有一种观点认为：宪法是人民和国家所签订的契约，人民将对国家的管理权通过宪法赋予国家，国家利用立法、行政权等职能保障公民的基本权利。这个契约的根基是国家和人民的相互信任，即人民相信国家获得赋权后所制定的法律、制度都是为了保障人民的权益和社会稳定。这就要求法律的基本逻辑必须是惩恶扬善的，国家不能辜负人民群众的信赖，不能制定损人不利己的恶法。
回到赵某案，案件判决以牺牲个案的公平正义为代价，并没有“维护”或修复社会秩序，也没有保护到其他任何人的合法权益，更没有起到判决应有的引领作用。四年后的今天我们依旧可以在全国各地大小广场上看到各类气枪打气球的摊位，广场上休闲游玩的人群也跟四年前在赵某所在的广场上的人群一样不会因为所谓的“枪支”受到任何的威胁、感受到任何的恐慌。这是因为赵某持有几只气枪摆摊娱乐群众，其主观上不可能有任何危害社会公共安全、侵害其他公民生命健康权的心态。
普罗大众有自己的善恶观，也不会认为气枪打气球的行为会危害到他们的合法权益。反而会在这个案件中同情赵某所遭到的不公平待遇，因为她只是个靠自己辛勤劳动养活自己的老人，只是一个善良的老百姓。这次这个判决没有惩恶也没有扬善，有的只是对一个善良老百姓的辜负。可以说，赵某的个案正义被白白“牺牲”了。
三、不能用“和稀泥”的方式去办案，刑罚必须是非分明
儒家的中庸思想在我国深入人心，但了解中庸内核思想的人绝不会认为中庸就是和稀泥。赵某二审改判其有期徒刑三年，缓刑三年，表面上看即兼顾了对国家枪支管理制度，以牺牲赵某的清白名誉，给其判处一个罪名，又没有实质性的剥夺赵某的人身自由权，好像两者兼得。
但笔者认为刑罚真的应该是非分明、黑白分明，罪与非罪之间必须有明确的界限，不应该存在模糊地带。为了莫须有的东西而牺牲清白者的利益，让清白者被判处有罪是对其名誉的最大侮辱，是对司法公正的最大亵渎。
笔者在刑事领域工作多年，有时候深感选择“不犯错”很容易，而做出正确的选择是很困难的。这句话是什么意思？我们先来看一组数据，根据最高检历年公布的数据，我国的审前羁押率约是6-7成，而有罪判决率是百分之九十几。也就是说一个人一旦进入刑事程序，大概率是被判有罪的，这是“主流”。而虽然明知一个人有罪，但是真的想要判其无罪，是“非主流”的行为，程序相当繁琐，也是相当困难的。意味着之前的侦查、公诉行为全部被推翻，有些人将要因此担起责任甚至是政治前途因此终结。因此，例如赵某案，选择判处有罪，处以缓刑是一个“不犯错”的选项，而判处有罪是一个正确的选项。但在目前的模式下，大部分的承办人不会去冒着风险去选择一个正确的选项，这不能不说是一个悲哀。
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