作者：任远
江苏省淮安市检察院
公诉处检察官
贵圈好忙。
这是本周刑事法律人的一致感受。
从飞机延误险事件，大家开始讨论的保险诈骗，到律师因为要求一证一质被法官赶出法庭，再到王振华案一审宣判，这一周，“律师是否能够底线辩护的问题”，引发了社会大众和法律圈的热议。
我脑子转得慢，想和大家先慢慢捋这些事件。先说飞机延误险这事儿，控辩双方激烈交锋，双方的理由似乎都很充分。我的好友Z律师也撰写了一篇似乎不那么符合民意的文章，认为李某符合保险诈骗罪的犯罪构成，却被某刑辩大咖教育了一番，核心思想一言以蔽之：“不具备辩护律师的思维。”
我无意在本文中和大家讨论保险诈骗罪的犯罪构成、李某是否构成保险诈骗，不过我却想针对这件事儿，和大家讨论另一个话题：什么是辩护律师的思维？
律师可以提出有罪的观点吗？
我们都知道，诉讼产生以后，必定存在控辩审三方。法官是中立的，但控辩双方在诉讼结构上却是对立的。
法律圈儿有这样一个玩笑话：某律师在法庭睡着了，经提醒后的第一句话就是“我反对！我的当事人无罪”。
辩护律师作为专业法律人士参与诉讼，必然站在被告人一方，维护其合法权益，依据事实和法律遏制控方的追诉冲动，其中，最为常见的辩护意见就是做“无罪辩护”，或是提出“轻罪轻刑”的辩护意见。原因很简单，诉讼结构上，对立和长期的司法实践经验导致了辩护思维的惯性就是“轻罪”或“无罪”。
可见，这种长期的司法训练，几乎成了一种条件反射。
作为辩护人具有一种与生俱来的质疑精神本身也无可厚非，但是否要将该种精神引入平时的讨论中，认为辩护律师一旦提出了有罪的观点，这就违背了律师的辩护思维呢？
我想答案是否定的。
我所理解的“辩护思维”
我没有找到辩护思维的完整学理定义。不过，我可以说说我自己理解的“辩护思维”。
我认为，辩护思维就是辩护人在刑事辩护时针对事实和证据思考分析的套路。
以出庭辩护为时间点可以分为庭前辩护和庭审辩护。从律师辩护的逻辑顺序看，我们可以分为两个前提审查思维和辩护意见确定两个层面。
另外，我认为辩护思维至少要要具备以下几个方面：
第一个方面：证据审查思维。
我们接到一个案件时，我们都不会将当事人家属告知的事实作为我们辩护的基点。而是要在占有本方证据和对方证据的基础上，作为认定事实的基点。
证据审查的思维告诉我们，要做的阅卷、会见、对证据资格能力和证明力的分析等几个工作。我在办案时，经常会发生一开始阅卷觉得本案构成毫无悬念，但随着阅卷、讯问工作的推移，自己的观点会发生动摇，此时，我需要进行证据的梳理。我发现，在将控方证据和辩方证据进行罗列的基础上，也只能窥见冰山一角。在阅卷和讯问等基础工作的基础上，还得关注证据的细节，比如讯问时间、讯问地点、侦查人员以判断有无证据资格问题。
所以，在前提审查阶段，根本无定论，也谈不上辩护策略问题。
第二个方面：法律适用思维。
这一思维贯穿前提审查和辩护意见的全过程。
我们从一开始接触案件，大脑就在高度运转，因为刑事诉讼最终解决的是犯罪嫌疑人的刑事责任问题。而平时我们对法学思维的训练，重点就是定性。
这一思维惯性如影随形，从先客观后主观的判断过程中，如何适用法律，用什么罪，可能什么罪，会不会是违法阻却事由或者责任阻却事由一直在我们脑海中回荡。随着事实的逐步确定，几个可能适用的罪名还要考虑是否存在竞合，是否存在特殊法条和普通法条等等之类的关系的问题。
第三个方面：法理引申思维。
能够适用法律也不是高枕无忧，因为我国的法律职业资格考试所训练出来的检察官、法官和律师一般都具备类似的法律适用能力。如果律师的法条适用和检察官提出来的不一样，就得说服检察官和法官。
这种能力不是翻了几本《刑法学》书本上的文字就足够的，咱得说道理、讲法理、顺天理。
我曾经在一起多人多起的销售假冒注册商标的商品案中，和辩护人讨论是否共同犯罪问题。对“从犯似乎不能减轻被告人的罪责”的问题，要在理顺事实的基础上，分析本案是上下游犯罪还是共同犯罪，如果有上下游的事实，那仅仅讨论主从犯，就毫无意义。就如同这本是西红柿炒鸡蛋，您偏偏和我讨论西红柿鸡蛋汤中要不要放榨菜，这无疑很难达到预定的辩护目标。
第四个方面：经验法则运用思维。
我和几个律师朋友聊天，发现一个有趣的现象，他们都具备强烈的质疑精神。
比如，我们在讨论酒驾案件中，辩护人质疑酒精含量的数值，提出根据公安机关的抽血时间和鉴定时间对对比，本案血液样本可能被污染，因为当时是盛夏，血液样本在公安机关办公室保管了一天。我们认为这样的质疑是有依据，故要求公安机关出示血液样本的保管链条。
根据公安民警的随身记录仪显示，当时抽血是在深夜的乡镇卫生院，卫生院不具备鉴定资质，故公安机关将血液样本放入保管证物的专门冰箱中。据此，辩护人继续质疑，冰箱会不会当天停电了，会不会公安民警在送检途中调换样本？
我想，这里存在一个合理怀疑的问题，如果有证据线索指向“有突然停电的事实”，或者公安民警有栽赃行为人的动机，才需要进一步查证，否则就是无端、不合理地怀疑。不然，照这样怀疑下去，连这种质疑精神本身，都将被质疑成太过钻牛脚尖儿。
第五个方面：恢复性司法的思维
诉讼对抗，这种思维大部分律师朋友都不缺乏，律师圈不也还是有死磕派律师的一席之地吗？
不过，光有对抗思维显然不行。
2018年认罪认罚制度已经写入刑事诉讼法，协作司法、恢复司法正在和对抗程序一样并存再诉讼程序中，发挥着简案快办、繁案精办的分流作用，这表明，合作司法的思维也将成为一种新的辩护思维方式。
律师辩护思维和讨论观点应该是有距离的
总之，律师工作是一项高度复杂的脑力劳动，他需要辩护人具有多维度思维。我所列举的5个方面，也只是挂一漏万。
目前，李某保险诈骗案还在进一步审查中，案卷和证据并未公开。
大家都是基于媒体报道的事实进行的判断，正所谓仁者见仁智者见智，大家各抒己见。没有谁站在绝对的制高点，一句“你不具有辩护律师的思维”，是不是太武断了些？毕竟，辩护中的无罪或者罪轻观点，和讨论观点还是有一定差距的。
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