（2015）沪一中少民终字第56号判决书是一份可以载入中国民事法律史册的一份判决书，该案被誉为中国代孕第一案，案情可谓跌宕起伏。二审判决书在法律存在空白的情况下，根据民法的基本原理，对判决理由进行了精彩的说理。最高法曾在向全国人大的工作报告中，特地提到了该案。本案是谈到代孕绕不开的一个案件，对郑爽代孕案具有重要的参考意义。
一、法院认定的案件事实
罗某甲、谢某某有一儿子罗乙。罗乙与陈某于2007年4月28日登记结婚。婚后，罗乙与陈某购买他人卵子，并由罗乙提供精子，通过体外受精联合胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，产下一对双胞胎罗某丁（男）、罗某戊（女）。两名孩子跟随罗乙和陈某共同生活。2014年2月7日罗乙因病抢救无效死亡。陈某继续扶养罗某丁、罗某戊。2014年12月29日，罗某甲、谢某某提起本案监护权之诉。
此外，罗某甲、谢某某以及陈某先后向原一审法院提起法定继承权之诉，涉及房产、股权若干，后均因故撤诉。
二、争议焦点归纳
1、陈某对罗某丁、罗某戊是否享有法定监护权。2、罗某丁、罗某戊是否可以视为陈某与罗乙的婚生子女。3、罗某丁、罗某戊和陈某是否存在养子女与养父母等法律拟制的血亲关系。
三、一审的判决
1、依据两份鉴定意见，证明陈某和罗某丁、罗某戊不存在自然血亲关系。2、根据最高法1991年7月8日《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》明确规定，夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女视为夫妻双方婚生子女。该函只承认孕母为婚姻关系存续期间为妻子的情形。一审法院据此认为，陈某既非卵子的提供者，又非分娩之孕母，现主张以买卖卵子、代孕方式生育的孩子为婚生子女的诉讼请求，违反公序良俗，不予采纳。3、陈某和罗某丁、罗某戊未办理收养登记手续，不成立合法的收养关系。
四、二审的反转
二审法院并未陷入一审法院的思维定式，重新定性本案为代孕子女法律地位以及监护权确认法律关系之诉。认为，代孕虽然违反公序良俗，被我国法律禁止。但代孕子女分娩成为独立生命已然成为事实，根据法律面前人人平等的基本原则，再讨论本案的代孕行为是否合法并无实际意义，也不利于未成年人的健康成长。对于代孕子女的法律地位问题，目前我国法律并无明确规定。当制定法存在漏洞，法院基于不能拒绝裁判的原则，仍得依据民法等法律的基本原则及内在精神，结合社会道德和伦理作出裁判。
1、彼时，中国判断亲子关系主要是“血缘说”。对此，判决书中有一段非常精彩的论述，认为“血缘说”虽然存在天然的生物学基础，但在民众朴素的伦理观念中，香火延续、传宗接代主要指父系而言，母子关系的确立更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩的艰辛所带来的情感联系，在于母亲对于孩子在精力、心血、情感上的巨大投入和无形付出。
但最高院1991年的函，从家庭的稳定性角度考虑，认为父母子女之间形成的三角关系是最稳定的家庭关系。良法既要维护公序良俗，也要维护家庭关系的稳定（这也是去年开始有偿亲子鉴定遭到禁止的一个重要理由）。同时也考虑到，中国存在孕育障碍的夫妻数量较多，1991年的函为此突破了“血缘说”。
2、罗乙、陈某和罗某丁、罗某戊虽然未办理收养登记，但已经形成事实上的收养关系，其收养关系在罗乙生前罗某丁、罗某戊出生时即已形成。罗乙与罗某丁、罗某戊存在血缘关系，陈某和罗某丁、罗某戊虽然不存在血缘关系，但形成继子女关系，该继子女关系并不因罗乙的死亡而消灭。
3、终审法院从全案考虑，认为未成年人保护是本案的首要问题，其引入子女利益最佳说进行说理，认为陈某和罗某丁、罗某戊已经形成稳定的母女、母子关系，从家庭结构的完整性考虑，同时考虑到罗某甲、谢某某已经年老，将监护权判给陈某更符合儿童利益最大化原则。
4、但本案并非代孕协议纠纷，将监护权判给陈某，并不等于承认代孕行为的合法。同时判给作为祖父母的罗某甲、谢某某以探望权，平衡亲权。
本案的结语：裁判虽然是理性而坚硬的，但亲情却是温暖而柔软的，在家庭关系引发的矛盾纠纷中，更需要的亲情的温和化解，而非裁判的冷硬切割。
五、“法经之眼”对于郑爽代孕案的点评：郑爽在美国代孕的行为是制造法律规避的行为。法律规避是国际私法上的概念，是指涉外民商事法律关系当事人为了实现利己的目的，故意制造或者改变构成法院地国冲突规范连接点的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法而使对其有利的法律得以适用。我国法院认为构成法律规避的，会直接适用中国法。对于郑爽代孕案可以引用罗翔教授的一句名言：“美国代孕也不是法外之地。”
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