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作者：汪绪涛，任职于德恒北京办公室，主要执业领域为资本市场、并购重组、私募股权、大资管等投融资领域。
【案情简介】
原告上海金元百利资产管理有限公司（以下简称“金元百利”）于2013年设立金元惠理吾思基金城中村及棚户区改造系列专项资金管理计划,并以该资管计划项下全部委托理财资产出资,作为有限合伙人参与深圳吾思基金管理有限公司（以下简称“吾思基金”）发起设立的深圳吾思十八期股权投资基金合伙企业（以下简称“吾思十八期”）, 并由吾思十八期将全部资金通过中国银行上步支行（以下简称“上步中行”）向云南丰华鸿业房地产开发有限公司（以下简称“丰华鸿业”）发放委托贷款合计49230万元。借款用途为“宝华寺一期”项目开发；借款期限为每笔提款的贷款期限18个月；借款利率为年贷款固定利率20%。丰华鸿业以其对昆明市官渡区国有资产投资经营有限公司（以下简称“官渡国投”）享有的应收账款提供质押担保，楚雄佳泰房地产开发有限公司（以下简称“佳泰房产”）以其持有的丰华鸿业70%股权提供质押担保，佳泰房产、楚雄润泰置业投资开发有限公司（以下简称“润泰置业”）、张立新、李锐锋向吾思十八期提供连带责任保证担保。
贷款到期后，丰华鸿业无法按时偿还贷款，吾思基金作为吾思十八期的执行事务合伙人，因其实际控制人涉嫌刑事犯罪被逮捕、吾思基金及吾思十八期的公章均被公安机关扣押等原因无法提起诉讼。金元百利以丰华鸿业、佳泰房产、润泰置业、张立新、李锐锋为被告，以吾思十八期、上步中行、官渡国投为第三人向广东省高级人民法院提起诉讼，要求丰华鸿业向吾思十八期偿还借款本息，担保人承担相应的担保责任。
【争议焦点】
本案件其他事实与法律关系比较明确，主要的争议焦点为：金元百利是否有权作为适格的诉讼主体提起诉讼。
【审判结果】
广东省高级人民法院于2017年7月11日做出（2015）粤高法民二初字第11号判决：认为在此情况下，金元百利以自己的名义提起本案诉讼，符合相关法律规定。法院基本支持了原告的诉讼请求。
润泰置业向最高人民法院提起上诉，因未交诉讼费，最高人民法院做出（2018）最高法民终354号裁定，按撤诉处理。
【法官推理】
本案借款法律关系的主体为上步中行和丰华鸿业，根据合同的相对性，一般情况下此借款关系仅对上步中行和丰华鸿业具有约束力。法院通过《合同法》委托关系的相关规定，认定该委托关系对委托人（吾思十八期）和第三人（丰华鸿业）有直接约束力，即吾思十八期是主张该借款法律关系的适格主体。金元百利作为吾思十八期的LP，根据《合伙企业法》的规定，可以代吾思十八期直接对债务人丰华鸿业提起诉讼，即金元百利有权提起诉讼，是适格的诉讼主体。法院判决书中的推理过程如下：
1、《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但确有证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”
本案中，委托贷款合同系由委托人吾思十八期、受托人上步中行、借款人丰华鸿业三方共同签署，故涉案的委托贷款合同直接约束委托人吾思十八期及借款人丰华鸿业。
2、《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第（七）项规定：“执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人可以督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。”
吾思基金为吾思十八期的执行事务合伙人，金元百利为吾思十八期的有限合伙人。因吾思基金的实际控制人李志刚、丰华鸿业的实际控制人李锐锋、吾思十八期在另案中涉嫌合同诈骗，丰华鸿业对本案的贷款又未能依约付息，金元百利认为合伙企业吾思十八期本案所涉的贷款利益遭到侵害，并就相关问题向吾思十八期的执行事务合伙人吾思基金发出通知函，要求吾思十八期及时采取法律措施向丰华鸿业追讨借款本息。
吾思十八期执行事务合伙人代表李建刚回函表示因吾思基金实际控制人李志刚涉嫌刑事犯罪被公安机关逮捕，吾思基金及吾思十八期的公章及账户被公安机关扣押冻结，吾思十八期无法支付诉讼费用，声明无法履行提起诉讼职责。在此情况下，金元百利以自己的名义提起本案诉讼，符合上述法律规定。
【案件点评】
1、何为派生诉讼？
派生诉讼起源于衡平法，突破了合同相对性原理，是为了更好平衡各方利益关系而设计的一项为实现公平的法律制度。派生诉讼在《公司法》和《合伙企业法》中均有规定，公司股东或有限合伙企业的LP对损害公司或合伙企业利益的行为，在公司自身或执行事务合伙人怠于行使其权利时，有权为公司或有限合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼。
2、LP提起派生诉讼的特点
依据《合伙企业法》第六十八条第（七）项规定：“执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人可以督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。”提起派生诉讼主要有以下几个特点：
（1）前提条件为执行事务合伙人怠于行使权利
派生诉讼的前提是执行事务合伙人“怠于行使”权利，何为怠于行使，法律并没有明确给出定义。结合本案及其他派生诉讼、代位诉讼的司法案例，如果权利已经到期或者侵权行为已经发生，经过LP或其他权利人以正式的方式催告，执行事务合伙人在合理的时间没有采取合理的措施，一般即可认为怠于行使权利。因此，实践中要注意收集怠于行使的证据，提起诉讼前通过一些正式的函件往来进行沟通。
（2）LP以自己的名义提起诉讼
派生诉讼中，诉讼主体突破了合同相对性的限制，LP可以直接以自己的名义提起诉讼，自己作为原告，不需要以有限合伙企业的名义提起诉讼。
（3）派生诉讼结果归属于有限合伙企业
派生诉讼是为有限合伙企业的利益提起的诉讼，因此其权利行使的结果归有限合伙企业本身，而不是LP，因有限合伙企业的权益得到保障从而间接实现对LP的保护。
（4）派生诉讼主张的权利为有限合伙企业应享有的全部权利
派生诉讼是为有限合伙企业的利益提起的诉讼，其权利范围为有限合伙企业应该享有的全部权利，而不仅仅限于LP对应的份额。
3、派生诉讼与代位诉讼
《合同法》第73条规定了债权人的代位权，《民法典》第535-537条对代位权进行了详细规定。代位诉讼的基础法律关系为债权债务法律关系，债权人以自己的债权为限向第三人主张，主张权利的结果直接归属于债权人。而派生诉讼的基础法律关系不限于债权债务法律关系，可能包括投资关系、侵权关系等，LP以有限合伙企业应该享有的权利为限向第三人主张，主张的结果直接归属于有限合伙企业，从而间接实现对自己权利的保障。
4、LP是否可以依据《合同法》主张代位诉讼
如果基础法律关系符合代位权的要求，LP也可以主张代位权。在信达投资与融投置业代位权纠纷案件（(2015)冀民二初字第19号）以及金博大投资与融投置业（(2018)冀01民初296号）中，原告以代位权案由提起诉讼，均得到河北省高级人民法院的支持。这两个案件亦是有限合伙企业通过兴业银行对融投置业进行委托贷款，与本案相同。但与本案不同的是，这两个案件在有限合伙企业层面，明确约定了合伙企业的投资期限为2年，按季分配收益，认缴出资的有限合伙人预期年化收益率为13%，构成了名为投资实为借贷的法律关系，这为其适用代位权提供了法律依据。
随着基金业协会对私募基金监管趋紧，基金管理人对LP不能保本保收益，基金对外债务性投资也受到限制。因此，私募基金层面此类纠纷更多应为派生诉讼，而不是代位诉讼。而在以融资为主要目的的契约型基金或信托计划层面，出资人主张的一般类型为代位诉讼。
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