来源：法制天平
修正前后条文对比
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无
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第二百三十六条之一 【负有照护职责人员性侵罪】对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。 有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 |
2013年10月，两高两部颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（法发〔2013〕12号）中规定：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚”。但是，认定为强奸的前提仍然限定为“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范”，也就是说要在被害人不同意的情况下，性行为才构成犯罪。因此，很容易被人钻法律漏洞。为了更好地维护未成年人的合法权益，2020年《刑法修正案（十一）》中增设的罪名----负有照护职责人员性侵罪，即对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的行为。该罪名的设立可以有效地防止行为人滥用权威摄取处于弱势地位的未成年人的性利益。
构成要件
1、客体要件：本罪侵犯的客体是已满十四周岁不满十六周岁的未成年女的不完全性自决能力和性的社会风尚。
2、客观方面：本罪在客观方面表现为负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员与已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性发生性关系。
①行为方式：行为人与已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性发生性关系。这里的“性关系”仅指性交（插入式），不包括不以性交为目的的猥亵行为。本罪的即遂标准应当采用插入说，而不能采用接触说。第二百三十六条之一的条文规定看，负有照护职责人员性侵犯罪的构成，并不要求未成年女性是否同意或是否自愿，即不论未成年人是否同意，上述负有照护职责的人员都应被追究刑事责任。
②职责便利和影响：行为人必须与已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性之间负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责。但是本条并没有规定行为人必须利用职责便利，也就是说职责便利不是本罪的构成要件。
③行为对象：已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性。
3、主体要件：本罪是特殊主体，即对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员。也就是主要包括监护人、收养人、看护人、教师、医生等。
需要注意的是，本罪的负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员是实际上担负了监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，并不以建立了正式的监护、收养、看护、教育、医疗等特殊关系为必要条件；这种照护关系也不要求是稳定的、长期的，只要行为人所进行的照护具有一定的持续性，并非偶然为之，其受到被照护的未成年女性的特殊信赖，则也应认定为负有照护职责的人员。
“监护、收养、看护、教育、医疗等”与“特殊职责”是有限列举与实质概括的关系，联系“监护、收养、看护、教育、医疗”的精神实质，“特殊职责”是指行为人对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有维护其人身安全、身心发育或者提高知识与技能的特定义务或者责任，在外形上表现为监护、收养、看护、教育、医疗等特定职责。正因为已满14周岁不满16周岁的未成年女性在人身安全、身心发育或者提高知识与技能方面需要依赖于行为人，所以，行为人才能对未成年女性产生足够的影响力或支配力，以致在是否发生性关系问题上，未成年女性难以真实表达自己的意志。
4、主观方面：本罪在主观方面必须是故意，且明知发生性关系的对象是已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性。
“情节恶劣”的理解
情节恶劣是本罪的加重情节，实践中应当根据相关司法解释对性侵未成年人犯罪的规定和本条的特定含义，从行为性质、犯罪对象、危害后果、人身危险性等方面进行把握。比如，与未成年女性多人或者多次发生性关系，或者造成未成年女性身体伤害、怀孕、感染疾病等后果的，可以视为情节恶劣。
【刑事审判参考第980号案例】谈朝贵强奸案
【裁判理由】实践中，一般而言，对于奸淫幼女致其怀孕的情况，如果同时还具有《性侵意见》第二十五条所列的其他“更要依法从严惩处”的某一项或者某几项情形，可以考虑认定为属“情节恶劣”，予以加重处罚。如对幼女负有特殊职责的人员、与幼女有共同家庭生活关系的人员，长期多次奸淫幼女致其怀孕的；有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的人，奸淫幼女致其怀孕的：或者奸淫幼女致其轻伤、感染性病，同时导致幼女怀孕的，可以认定为属于一情节恶劣”。但并不是说，只要奸淫幼女致其怀孕，并同时具有《性侵意见》第二十五条所列的某一项情节，就必然认定为“情节恶劣”。如进入学生集体宿舍奸淫一名幼女，致该幼女怀孕，如果作案手段一般，也没有其他严重情形，就未必达到“情节恶劣”的程度。总之，因司法实践的复杂性，“奸淫幼女致其怀孕”在何种情况下属于“情节恶劣”，应当根据社会常识、常情，综合考虑犯罪主体、犯罪对象、犯罪地点、犯罪手段、犯罪后果等诸多因素，准确判断，以确保罪责刑相适应。
本罪与强奸罪的区别
负有照护职责人员性侵罪与强奸罪的区别，主要有：
1、主体不同。强奸是一般主体；而本罪是特殊主体，只限定于对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员。
2、客观表现不同。强奸罪在客观方面表现为采用暴力、胁迫等手段，不妇女不同意的情况下强行与其发生性关系；而本罪在通常情况下表现为行为人未采取暴力、胁迫等手段。
负有照护职责人性侵罪的性关系发生在双方自愿的情况也包括特殊职责的人员采取暴力、胁迫等手段与未成年人发生性关系。如属于后一种情况，则负有照护职责人员性侵罪与强奸罪发生竞合，根据刑法第二百三十六条之一第二款规定“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。也就是说，如已满14周岁不满16周岁的未成年人系被迫，那么该负有照护职责人员既构成本罪，也构成强奸罪。负有照护职责人员性侵罪与强奸罪相比较，强奸罪属于重罪，应当对该负有照护职责人员以强奸罪定罪处罚。这与《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》相关条文规定精神相一致。
年龄认识错误的处理
幼女、未成人并非单纯的事实本身，它是法律规范创设的一种身份属性。但是，年龄主要是一种事实问题，我们应该根据社会一般人观念来判断行为人年龄的认识错误在经验上能否接受。但是对于那些负有特定义务的人，那么他们的注意义务要高，因此他们“应当知道”未成年人的身份。如果行为人要进行反驳，那么应当由他们承担优势证据的说服责任。在某些特殊的情况下，行为人有充分的证据证明其对未成年人的年龄存在认识错误，按以下方法处理：
1、已满14岁未满16岁的未成年人的情形。
①行为人认为其已满16岁，因行为人对行为对象没有正确的认识，主观上缺乏故意，不构成负有照护职责人员性侵罪；行为人与未成年人发生性关系时，未采取暴力等手段，也不构成强奸罪。
②行为人认为其未满14岁，则属于抽象的事实认识错误，行为人构成强奸罪（未遂）与负有照护职责人员性侵罪（即遂），择一重罪（强奸罪未遂）处罚。
2、未满14岁的未成年人的情形。行为人认为其已满14岁未满16岁，也属于抽象的事实认识错误，因负有照护职责人员性侵罪与强奸罪具有同质性，故行为人成立轻罪（负有照护职责人员性侵罪）的既遂犯。
3、对已满16岁的未成年人的情形。行为人认为其已满14岁未满16岁，由于行为人主观上有与已满14周岁不满16周岁的未成年女性发生性关系的犯罪故意，但客观上其并未与已满14周岁不满16周岁的未成年女性发生性关系，故构成负有照护职责人员性侵罪（未遂）。
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