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来源：《国家检察官学院学报》2021年第4期。
摘要：行刑交叉案件产生的问题不少，但既往研究和制度设计都主要集中于程序衔接。《行政处罚法》修改时对此问题的规定也着眼于此。但造成行刑交叉案件产生的背后原因却包含了法域冲突与刑法功能的扩张，行政处罚与刑罚作为二元惩戒体制的接续与区分困难，因违法、犯罪二元体制所产生的公权配置上的交叉与重叠等，因此对此问题的观察和应对并不应仅从程序出发，而需同时溯及背后的实体法问题。这些实体法问题又可大致被总结为如何认识和调配风险行政法与风险刑法、如何理解刑法的行政规定性以及如何看待行政行为对刑事审判的跨程序效力等。挖掘实体法问题和成因有助于从源头厘清行刑交叉问题产生的实质，也能更有效解释程序衔接不畅的阻点。
关键词：行刑交叉 双向衔接 刑罚的行政规定性 行政行为的跨程序效力
一、问题的引出
行政处罚与刑罚同为公法制裁机制，又因为责任竞合与属性趋同，两者交叉重叠在所难免，此时就会引发出行刑案件交叉的法律问题。但既往有关二者交叉问题的讨论都主要集中于程序部分，学理和立法也倾向于相信，只要完备了行刑交叉的程序机制，二者的交错矛盾自然会迎刃而解。
关于行刑衔接的程序规定最早可追溯至2001年国务院的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》。该规定旨在强化对破坏社会主义市场经济罪、妨害社会管理罪及相关罪名的打击，也因此对这一领域内行政执法机关向公安机关移送涉罪案件的程序进行了相对详尽的规定。其后二十年间历经国家政策规定、行政法规落实和司法解释补充，有关行刑交叉的程序衔接机制已相对完善。这其中尤其值得一提的是，1996年制定的《行政处罚法》在颁行25年后大修时，同样对此问题进行了相当篇幅的规定，尤其是第 27 条明确了行刑双向衔接的基本程序规则。至此，行刑交叉的程序衔接与制度框架已基本完备。
如果将其嵌入自2001年开始的立法探索时间线中就会发现，新《行政处罚法》有关行刑交叉双向衔接的程序规定其实并非首创。更早的立法探索已对其予以制度铺垫。但实践中，行刑交叉的问题并未因这些程序规定而获得化解。相反，因为程序规定相对繁冗复杂，行政案件与刑事案件数量不一，行政机关缺乏移送动力等诸多原因，这些程序规定很大程度上被空置，并未达到立法预设的目标。这一背景也让我们很难再将解决这一实践难题的希望完全寄托于《行政处罚法》的修改。
事实上，在行刑衔接程序不畅的背后涉及的并非只是程序法问题，还有更重要的实体法问题。如果缺乏对这些实体法问题的探究，对此问题的思考就仍旧只是停留于制度改进的表层，而难以寻获真实可靠的解决方法。基于这一思考，本文尝试首先梳理有关行刑衔接的现有规范，刻画其制度现状，进而从分析问题产生的真正诱因开始，铺展和挖掘行刑衔接背后的实体法问题。对这些实体法问题的解决同时有赖于行政法、刑法甚至于刑事诉讼法等多个法域的协同努力，而行刑交叉问题本身也决定了其作为法学研究问题的全学科性与法治实践问题的全领域性。因此，本文的写作也同样是交叉研究的一种尝试。
二、行刑案件交叉的规范构造与制度现状
现有行刑案件交叉的制度构成既有政策规定也有法律规范，系统梳理这些内容既有助于全面了解这一问题的规范现状，也能够以此出发权衡制度规定与现实问题之间的鸿沟。
1996年10月1日施行《行政处罚法》可说是行刑衔接在法制初创阶段最重要的依据。该部法律规范中共有5个条文涉及到行刑衔接，其内容可大致归纳如下：其一，刑事责任与行政责任并置，二者并非互相包含与吸收的关系；其二，刑事责任与行政责任虽然不能替代，但二者存在竞合，能够折抵，折抵仅限于拘留折抵拘役和有期徒刑，罚款折抵罚金。学者评价上述规定虽然塑造了我国行刑衔接的基本架构，但只是涉及“处罚结果上的衔接，丝毫未涉及程序上的衔接以及衔接监督的相关要求”。上述规定虽未明确行刑衔接的程序机制，却可看作是这一问题的实体法基础。
塑成我国行刑衔接程序机制的是自2001年起由国务院、最高人民检察院及各个部委持续发布的多项规范。其中包括：2001年国务院发布《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》；2001年最高人民检察院发布《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》；2004年最高人民检察院、全国“整规办”、公安部共同发布《关于加强行政执法与公安机关、人民检察院工作联系的意见》；2006年最高人民检察院、全国“整规办”、公安部、监察部共同发布《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》；2011年中共中央办公厅、国务院办公厅共同转发国务院法制办等部门共同制定的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》；真正全面细致地完成行刑衔接程序法制建构的是2012年公安部发布《公安机关办理刑事案件程序规定》（该规定在2020年修订）以及2016年公安部发布《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》。《公安机关办理刑事案件程序规定》《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌罪案件规定》对行政机关向刑事司法机关移送案件的程序做了较为详细的规定，规定内容也包含更多的法效性。
2021年《行政处罚法》迎来首次大修。新修改的《行政处罚法》对于行刑交叉问题的处理除了延续了此前的行政责任与刑事责任并处、行政处罚与刑罚有限折抵的原则外，一大突破就在于明确了行政处罚与刑罚的双向衔接机制。这一规定在部分程度上回应了因立法阙如所导致的刑事司法机关向行政机关移送案件时的操作程序不统一和不规范问题，并对刑事司法机关向行政机关移送案件的程序步骤作出提示。
三、行刑交叉案件的成因与问题
由上述规范可知，有关行刑交叉与衔接的程序规定在政策决定与法律规范的合力作用下已经较为细致完备。但值得玩味的是，尽管程序法制已基本塑成，实际运行中仍然存在“部门协作相互掣肘、案件移送机制不畅通”等诸多问题，自始就被作为行刑衔接顽疾的“有案不移、有案难移、以罚代刑”等问题似乎并未获得有效化解。
规范和实践的鸿沟表明，解决上述问题的方法并不仅在于程序法制的完备，不在于对行刑衔接的步骤、方式、期限等问题进行巨细靡遗的规范。这些问题的产生还有其实体法背景，实体法问题未获关注和挖掘或许才是掣肘这一机制无法顺畅运行的真正原因。而在挖掘实体法问题之前，首先又须再次审视行刑交叉案件的生成原因。诱发行刑交叉问题产生的原因众多，其中较为突出就是法域冲突、功能重叠以及二者在接续和区分上的困难。
（一）法域重合及刑法功能的扩张
如上文所述，《行政处罚法》处理行刑交叉问题的首要实体法规则是“行政责任与刑事责任的并处”。这种观念区别于传统法制所强调的“一事不二罚”“禁止二次评价”的严格限制立场，可说是一种折衷主义立场。
这种折衷主义立场为诸多国家所采纳，其原因又主要在于：其一，行政处罚与刑罚的功能与目的差异。作为现代国家最重要的两种惩戒机制，行政处罚与刑罚都兼具惩罚与预防两种作用。但在惩罚和预防上的比例分配和对预防的观念认知上，两者又有不同。刑罚的惩罚建立在报应主义的基础上，“无罪不罚”是其应谨守的底线。预防尽管同样被作为现代刑罚的目的，却有其特殊意涵：其中“特殊预防”是通过刑罚使具体的犯罪人丧失再次犯罪的可能；而一般预防则是通过刑罚警示他人不得触犯刑罚。但刑罚的预防功能始终存在界限，因为过度强调预防、强调刑罚对社会生活的介入势必会造成刑罚的泛化。相比刑罚在预防上的克制，行政处罚的预防就显得较为积极。其预防功能也有特殊和一般之分，特殊预防在于防止行为人嗣后再犯的可能，而一般预防则是借由处罚使社会秩序恢复原状。此处我们已经能够窥见两者在预防方面的差异。刑罚所预防的是切实的法益侵犯的结果的出现，而行政处罚所强调的“秩序维护”显然弥漫出了危险结果发生的范畴。这一点在风险预防的观念被同时纳入刑法和行政法后表现得更为突出，因为刑罚预防的仍旧仅限于危险，而行政处罚所预防的除侵害法秩序和客观法益的危险外，还被加入了风险（对此下文会有详细阐释）。其二，行政处罚与刑罚的启动、手段以及效果上的差异。刑罚因为惩罚效果最为严厉，一直被作为“法律体系中最后的屏障，是所有部门法的坚强后盾和最终保障”。“国家也只有在其他所有手段都失败或不具威胁性的情况下，才可以将刑法作为最后手段启用。”与最后保障性相适应的是刑罚的被动触发性。但相比刑罚的最后保障性和被动触发性，行政处罚的启动显然就更积极高效。其手段更为多样，对社会秩序的恢复显然也更为有效。因为上述差异，理想状态下的行政处罚和刑罚就被作为互相协调、彼此配合，共同实现客观法秩序维护与个人权利保障的双重屏障。
但这种相对清晰的功能区分与属性配比却伴随行政处罚和刑罚的各自发展，尤其是刑法功能的扩张而渐次模糊和交叠。这一点尤其表现为我国在近年刑法修改过程中的“行政违法行为犯罪化”趋向。造成这种趋向的背景在于，社会形势的急剧变化以及国家经济的快速发展，使行政管理手段在应对社会矛盾、风险预防方面力有不逮。此时立法者就转而去借助刑罚达到公共治理目标。刑法作为国家治理最严厉的手段，其功能也由原来的惩罚犯罪和保障人权，迅速扩展至建设福利国家、公平分配、国家安全保障等诸多领域。刑法学者评价，《刑法修正案（八）》中强化了对民生福祉的刑事保护，使刑法凸显出“民生刑法”的特征，而《刑法修正案（九）》中对恐怖主义犯罪、网络犯罪的预备行为、帮助行为和关联行为的早期干预与外围防控，又再次强化了刑法的社会治理功能。此外，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》中都大量增加了对抽象危险犯的制裁，这一点同样被认为是刑法干预早期化、扩张化、能动化最典型的体现。刑法功能扩张的原因还有风险刑法理念的导入，“行政违法行为犯罪化”也被认为是现代刑法在应对风险所采取的普遍策略。但风险刑法的观念在刑法界争议较大，反对者更认为“行政违法行为犯罪化”中包含着使刑法日益演变为“风险刑法的刑法风险”。
刑罚预防功能的纳入以及立法者对于行政违法行为犯罪化的处置趋向，都在很大程度上加剧了刑罚和行政处罚的交叉重叠。其直接结果就是：原本属于行政法范畴的《治安管理处罚法》，因规范内容和制裁行为与刑法的高度重合而被直接称为“小刑法”。在具体的法适用上，公安机关对于寻衅滋事、猥亵他人等违法行为的解释基本就参照最高人民法院和最高人民检察院对“寻衅滋事罪”的认定。与之相应，数件颇为轰动的刑法案件，例如“气枪案”（刘某网购仿真枪作玩具触犯走私武器罪案）、“两只鹦鹉案”（王某出售两只鹦鹉触犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪）、“鸿茅药酒案”（谭某因在网络发帖吐槽鸿茅药酒而被认为触犯损害商品声誉罪）等案件中，司法对于这些罪名的构成要件解释又完全依赖行政法规范。法域的重合与刑法功能的扩张由此成为行刑交叉案件频发的背后原因。
（二）行政处罚与刑罚作为二元惩戒体制的接续与区分困难
传统上，行政处罚与刑罚属于差异化的两种惩戒方式，所制裁的违法行为也应有不同。对两者差异的讨论在刑法学界主要有“量的区分说”“质的区分说”以及“质量区分说”等三种观点。所谓“量的区分说”以行为之情节轻重作为量的区别，根本否认行政违法与犯罪之间有任何质的差异，认为二者都是对法秩序的违反，差异仅在于行为违法性轻重和社会危害性程度的不同；“质的区分说”认为行政违法与犯罪的区别在于，其本质上缺乏道德上的可责性，而只是对行政命令的悖反；“质量区分说”将二者结合，认为行政违法与犯罪不仅在质上存在伦理非难性的差异，在量上也具有社会危险性的差异，申言之，二者各有其核心领域和外围领域。上述三种学说尝试对行政违法与犯罪行为进行区分，其目的也在于借由区分违法和犯罪来分别配置行政处罚和刑罚。
但因为社会背景的急剧转换和刑法功能的扩张，立法者在进行行政处罚和刑罚的配置时已不再对二者进行清晰划界，使“司法的归于司法，行政的归于行政”。相反，在我国现行法律中反而是“既有行政处罚，又有刑罚”的情况最为多见。大量单行法中“法律责任”的规范方式基本都采用“先行政处罚后刑罚”的立法模式。例如《海关法》第 91 条规定，“违反本法规定进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的，由海关依法没收侵权货物，并处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。2021年修订的《动物防疫法》第 109 条第2款规定，“违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这种先规定行政处罚后刑罚的方式原本希望根据违法行为的轻重程度，构建程度逐步递进的行政处罚与刑罚二元接续的惩戒机制。其已默认的前提是，行政违法和犯罪在质上已不存在显著差异，其区别仅在于情节的轻重。而这种规范方式产生的显见问题又是，因为分享同样的行为构成要件，从行为样态对属于行政违法抑或刑事犯罪就很难再做出非此即彼的区分。
既然立法配置上选择的是一种“梯度有序的二元制裁模式”，区分行政违法与刑罚就主要以“量”为标尺，通过行政违法“量”的累加，毋庸置疑就会产生刑事违法性。但当以“量”的差异为主要界分基准时，行政违法与犯罪的区分就必然面临区分临界点的模糊化。因为“量”常常是不恒定的变量，“量的基准点确定，犹如刑事责任年龄的选择一样，是国家或者司法机关基于控制犯罪的需要作的刑事政策选择”。
刑法学者将临界点总结为“社会危害性”“法益侵害性”和“预测可能性”等标准，并期望以此来区分行政违法与犯罪，但这些标准在实践操作上似乎都存在问题，而细致甄别会发现，这些标准又都不仅涉及量的差异，同样包含了质的区别。
“社会危害性”是刑法学界用以判定犯罪本质特征的主流观点。所谓“衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”，“违法和犯罪对社会都具有危害，而严重危害社会的就是犯罪，严重的社会危害性是违法行为与犯罪行为的分界线”。刑法中“社会危害性”的一般判断标准在于刑法文本中所规定的犯罪构成这一形式标准，即危害行为如果符合犯罪构成，且不构成违法阻却事由的，就被认为具有严重的社会危害性。这种方式将“社会危害性”客观化，由此来降低司法适用的困难。但刑法中大量条文仅规定行为模式，对犯罪量并未明确，此时是否具有“社会危害性”就得倚赖司法在个案中参酌一般的社会认知进行具体判断。但因为司法主体的认知水平和对行为所产生的社会危害性的主观评价的差异，以此来区分行政违法与犯罪就显得力有不逮。实践中，一些在普通公众看来似乎并无道德惩罚性、也无刑罚必要性的行为最后被归于犯罪，进而引发公众热议，反映的也是这一问题。这一点在“行政犯罪”大量出现后表现得更为突出，与具有明显伦理可责性的自然犯不同，此类行为究竟属于犯罪还是行政违法，不仅在静态上呈现性质模糊性，在动态上也同样表现出摇摆和迁移。
再回到“法益侵害性”。法益是刑法条文所欲具体保护的对象，其无论对刑事立法还是刑法解释都有指导作用。而对法益的判断则要根据“法条在刑法分则中的位置、法条对构成要件行为与结果的描述、法条之间的关系以及社会生活事实、社会的一般观念、国民的生活需求等”因素综合进行判断。违法行为侵犯的法益有公法益和私法益之分，刑法学者认为，唯有“当某种公法益与个人法益具有同质性，能够分解成或者还原成个人法益……才是值得刑法保护的法益。概言之，行为仅侵害行政管理秩序时，即使在行政法上被认为侵害了公法益，但如果没有最终侵害个人法益的，就只是行政违法行为，而不可能成为犯罪行为”。这一点也被作为是刑法保护的法益与行政法所保护的法益的区别。但上述观念显然未贯彻入刑事立法和刑事司法中，从刑法修正案后来增加的诸多罪名，例如使用虚假身份证件罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、危险驾驶行为罪、代替考试罪等罪名来看，立法者将这些行为入罪的动因都在于社会治理的需要，其维护的法益也不再是能够被明确还原为个人法益的公益，而只是抽象的公共秩序和公共利益。此外，法益的概念非刑法所专属，刑法与行政法同为公法，二者保护的法益其实在很大程度上存在一致性，如果某种法益为行政法与刑法双重保护，则无法据此区分行政违法与刑事不法。
最后再论及“预测可能性”。刑法所强调的制裁的“预测可能性”是指实施了违法行为的行为人，只有明确具有对行为违法性认识时，才能对其进行追责。换言之，刑罚惩罚的应该是行为人主观上的可责性，而非客观的违法性。据此，“即使行为人认识到自己的行为侵犯了某种法益，但合理地相信自己的行为并不被刑法所禁止时，亦即违法性的错误不可回避时，也不具有非难可能性”。但值得关注的是，这一点在《行政处罚法》未明确纳入“责任主义”原则时，似乎还能成为区分行政违法和犯罪的重要标尺。在《行政处罚法》修改后，尤其是明确规定“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”后，责任主义同样在行政处罚中获得贯彻。由此，预测可能就蜕变为是对一般违法或是犯罪的预测，行为人用以出罪抗辩的理由也变成，其对行为法律评价的预测只是一般性违法而并非犯罪，但这一点对于普通个体而言显然是相对苛刻的要求。
（三）因违法、犯罪二元体制所产生的公权配置上的交叉与重叠
如上文所述，刑法功能的扩张引发刑法与行政法调控对象和规制行为的高度重合。其实加剧这种重合的还有我国在权力配置方面的交叉，二者可说互为因果。典型的就是公安机关，其在法律属性上既是刑事司法机关又是行政机关。这种“两权共享”的配置方式一直为实务界所认可，被认为是体现了“办案权与事权相一致；办案权与专业性、行业性相一致；分工明确与相互配合兼顾；现实需求与历史严格相结合”的原则。但这种“两权共享”的权力配置模式引发的行刑交叉问题也不在少数。
首先，尽管《刑事诉讼法》和《治安管理处罚法》对于公安机关究竟是启动行政权还是刑事侦查权似有明确规定，但实践中因为侦查权和行政权的交错，是选择使用行政权还是刑罚权就成为公安机关的裁量事项。由此，也滋生出公安侦查权与行政权交错适用现象的频发，其中“既有公安行政权替代侦查权的现象，也有刑事侦查权替代公安行政权的现象”。加之立法在遏制违法行为方面采取的“行政处罚﹢刑罚”的二元制裁和无缝对接模式，更使公安机关何时启动刑罚权事实上并无明确的界点，这就使作为“保障法”的刑法，有时仅为契合民意或回应舆论就轻易冲破刑法谦抑性的界限，过度介入原本由行政权所规制的领域。
其次，除启动刑事追诉还是行政调查完全由公安机关裁量外，实践中因为公权配置的交叉，公安机关就常常通过手段选择来规避法律控制。典型的方式如下：其一，由于刑事诉讼法规定的刑事立案标准较为严苛，公安机关即使用所谓“初查”来替代刑事侦查。以“初查”为名，公安机关可大量使用留置盘问、查封、扣押等行政强制措施来替代拘传、刑事拘留等刑事强制措施，由此也滋生出诸如规避刑事诉讼法的程序控制、侵犯犯罪嫌疑人权利、虚置非法证据排除规则和回避检察机关的监督等问题；其二，为了避免因行政处罚而成为行政诉讼的被告并进而承担国家赔偿责任，公安机关又往往会借助刑事侦查权来替代行政权。实践中，公安机关若发现正在办理的治安案件有可能被提起行政诉讼，就会迅速将其转换为刑事案件，发现所受理的行政案件可能会被提起行政诉讼的，也会优先将其作为刑事案件处理。上述方式既引发行政程序与刑事程序的紧张，也在更大程度上加剧了行刑案件的交叉。
四、行刑交叉案件背后的实体法问题与应对
由上述造成行刑交叉的成因和问题可得，如果仅关注行刑交叉的程序设置，可能并无助于这一问题的解决，程序背后的实体法恐怕才是问题的根源。因为程序法的目的，在部分程度上只是“通过动态程序将解决利益冲突为己任的静态实体性法律规范转变为现实”。实体法在此仍旧是问题的成因和解决的关键。而在程序设置之后探究实体法问题，同样有益于从源头上厘清程序衔接不畅的阻点与实质。行刑交叉背后涉及的实体法问题颇多，又因为跨多重法域因此应对也相当困难。本文大致从造成行刑衔接的成因出发，结合刑法和行政法两个学科的交叉部分，具体列举涉及的实体法问题如下：
（一）如何认识和调配风险刑法与风险行政法
如上文所述，刑法功能的扩张以及由此产生的刑法与行政法的法域重合，在很大程度上是因为风险社会的到来和应对风险的需要。风险社会是人类社会目前面临的共同处境。风险带来的不确定性和失控性对各个法域和法学科几乎都带来挑战，由此也分别在刑法和行政法领域催生出风险刑法和风险行政法的观念。
风险行政法的接受度相对较高，学界迄今也累积了相当的研究成果。风险行政法的内容大致可概括如下：其一，行政法从已知的、确定的研究领域拓展到未知空间；其二，行政法的学科定位由偏重法解释学转向偏重法政策学；其三，从学科方法上，因传统的法教义学和法解释已不再能完全因应风险预防要求，“科际整合”这种跨学科方法就成为重要的研究方法；其四，从基本原则来看，应急原则和预防性原则被列入行政法的基本原则之列，成为主导行政活动和政策选择的重要指引；其五，从行政组织形态的变化上，传统行政法在组织形态的讨论上主要涉及由国家行政至公共行政的转变，但风险规制组织已经超越了上述一般分类，为应对风险而组成的“公共行政网络”中包含政府、非政府组织、国际组织、专家委员会，还有为避免“规制捕获”而形成的公众参与机制，这些不同组织形式之间亦存在错综复杂的互动关系。综上，尽管在具体细部还争议颇多，但预防风险是未来行政法的重要走向已经成为学科的基本共识。
风险防御的观念不仅贯彻于行政法中，也迅速蔓延至刑法。针对不断升级且冲击公共安全、社会秩序、伦理观念的风险，现代刑法一改过去的消极和谦抑的定位，开始以积极、扩张和能动的姿态介入社会秩序的塑成。其中，刑法的干预起点大大前置，入罪门槛不断降低，尤其是大量未遂可罚刑的设置，以及通过对具体危险犯、抽象危险犯以及过失危险犯范围的扩张，来实现对全新的超个人法益的保护，都可说是“风险刑法”观念的直接反映。
但值得关注的是，风险刑法虽然与风险行政法一样是对风险的因应，但学界对其却存在尖锐的意见分歧。反对者认为，过度强调风险防御已使刑法彻底背离了古典自由主义所强调的、旨在保护个人权利的模式。“刑法对于立法者而言，再也不是由温弗里·德哈塞默所完美表达的最后手段，而总是作为优先适用的手段，有时甚至作为唯一手段。”这种预防性刑法很容易就造成刑法的泛化和溢出。典型的例如，对于网络监管，《治安管理处罚法》已经对防范与打击网络谣言、网络盗窃、网络寻衅滋事等行为作了行政处罚的设定。但国家基于“重拳出击、深入打击网络犯罪”的考虑，仍通过修改刑法并发布司法解释，以塑成全面的网络犯罪刑法体系。这种行政违法刑罚化处理的背后动因，包括立法者对刑罚手段的青睐和推崇，包括对民意的简单回应以及行政法和民法这些前置法在应对新兴问题时表现出的缓不济急等，但冒然动刑却使刑罚广泛介入原本应由行政法处理的领域，“刑法在此扮演了行政法的角色”。因为刑法的能动化和风险化趋向，其传统的谦抑性被彻底搁浅。
肯定者则认为风险刑法背后所代表的积极刑法立法观是社会治理的刚性需求，刑法的谦抑性也并不反对现代社会增设必要数量的新罪，以及将触角广泛深入环境、网络等诸多新兴领域。由犯罪类型角度来观察，在传统封闭、保守的的传统社会之下，犯罪主体主要是触犯伦理道德禁忌底线的自然犯。而伴随当代社会结构的多元化以及社会治理的复杂化和功能化，法定犯和行政犯时代已经全面到来。在这种背景下，再苛求刑法仍旧是古典自由主义观之下的消极、被动和谦抑也不再合时宜。南连伟在其《风险刑法理论的批判与反思》一文中，就列举了风险社会的风险与古典工业社会之下的刑法的多重对立性，具体包括：风险的全球化、风险的未知性、风险的系统性以及风险的两面性等。这些都凸显传统刑法在应对风险时的不足。
其实肯定和反对的意见都不否认系统性的社会风险给当前中国的社会治理所带来的挑战，但核心争点却在于：作为社会治理机制的组成部分，刑法是否需要以及如何对风险治理问题做出回应。此处的核心其实又在于如何理解风险，以及如何区分风险与刑法所说的“危险”。刑罚的功能除惩罚外还兼备危险防御，即尽量化解可能产生的法益侵害，这个属于一般共识。但需要注意的是，危险防御中的危险与风险预防中的风险并不一致，由此亦不能将风险预防与危险防御简单混同。风险与传统危险最大的区别在于其科学上的不确定性。风险预防作为原则也主要适用于不确定的领域，即针对“将来很可能发生损害健康、或者以现有的科学证据尚不足以充分证明因果关系的成立，为预防损害的发生而在当前时段采取暂时性的具体措施”。与之相对，传统刑罚所强调的“危险防御”所防御的是具有确定性的危险，而并非带有科学不确定性的风险。
既然风险预防与危险防御不同，刑法就不能简单地将所谓不可知的风险划入刑法规范意义上的“危险”而予以禁止。刑法的禁止有赖于科学和政治的双重决策，只有科学上承认风险确定存在且对其予以准确识别，政治上也不再容忍此种风险，刑法才能禁止这些风险，而此时所谓“风险”其实已在本质上转化为规范意义上的危险。从这个意义上说，风险预防与刑法的危险防御本身是存在内在龃龉的。此外，风险社会所带来的危机属于系统性危机，需要系统性地解决，并无法通过盲目地扩大犯罪圈和前置入罪门槛等方式来进行轻松化解。又从刑法在整个法律体系中的基本定位来看，刑法属于法律体系中的第二次法，是对不服从包括民法、行政法在内的第一次法所保护的法益进行第二次保护的法，是保障法。刑法的干预是补充民法、行政法的第一次干预不足的第二次干预，具有最后手段性。据此，如果民法、行政法等第一次法能有效干预与规制的违法行为，此时就不需要刑法的积极介入；如果民法、行政法等第一次法无法有效干预与规制违法行为，此时才需考虑刑事归责的可能。上述理由都在一定程度上说明，在包含风险预防在内的国家所有的危机应对体系内，刑法应是最后的保障，并不应与行政法一样在风险预防中发挥能动和积极作用。而界别行政法与刑法在应对风险时的分工，认识刑法在风险预防方面的补充性，亦有助于划清行政法与刑法在风险社会中各自的作用边界，并消弭因贸然主张风险刑法所导致的行刑交叉与冲突。
（二）如何理解和处理刑法的行政规定性
如上文所述，行刑交叉重叠的表象之一就是行政违法与刑罚在行为样态、构成要件等本质要素方面再不存在差异，两者相区别的只是情节和社会危害性程度，这一点在行政犯领域表现得尤为突出。行政犯是以违反行政法律规范为前置要件的犯罪，而传统的自然犯并不违反行政法律规范，其在刑法中被直接规定为犯罪。行政犯的特点就在于，其犯罪构成和法定刑的规定其实都溢出了《刑法》的范畴，而在很大程度上由行政法律规范所规定。因此，相对于自然犯，行政犯具有双重违法性，首先违反行政法，然后才是违反刑法。行政犯的核心问题在实体法又可总结为“刑法的行政规定性”。
所谓刑法的行政规定性，又称为“刑法的行政从属性”，其内涵是指，伴随刑法功能的扩张和行政法与刑法的互动交融，刑法的很多犯罪构成开始由行政法规范来规定，或者需要援引行政法规范才能补足。对行政法义务的违反也相应成为刑法犯罪构成的核心。典型的例如，在刑法分则中很多条文并未详尽描述犯罪构成要件，此时就必须援引行政立法来补足其构成要件。例如，《刑法》第 342 条中的“非法占用农用地罪”中，“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地……”所指向的就是相关的土地管理规定；《刑法》第 325 条规定的“非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪”中的“非法”指向的就是违反我国文物保护的法律规范。
刑罚的构成要件为行政立法所规定，在很多刑法学者看来是“行政法对刑法的侵蚀”，与罪刑法定原则之间存在严重矛盾。但这里其实存在对罪刑法定原则的理解分歧。绝对主义的罪刑法定观，拒绝在刑法领域适用任何第二性法源，认为只有完全排除行政方面的干扰，罪刑法定原则才能发挥其功能；而相对主义的罪刑法定观则主张，为避免立法的迟延和疏漏，在法律已规定了犯罪的基本构成和法定刑的前提下，可以授权其他机关规定具体的犯罪要件。两者相较，相对主义的立场显然不仅在理论上可行，也更具有现实合理性，因此也为现代刑法所普遍接受。这也说明所谓刑法的行政规定性与罪刑法定之间并非不可调和。
但确认行政犯的大量存在，也认可刑罚要件可由行政法律规范规定又同时引发如下问题：其一，作为依据的行政法律规范本身是否应有限制；其二，行政法律规范对于刑罚的规定是否应有范畴或限度的限制；其三，如何处理刑法与行政法律规范之间的关系。对上述问题的解答，显然不能仅局限于刑法本身，同样需要行政法的助力。
针对第一个问题，对于可规定刑罚的行政法律规范，《刑法》第 96 条其实已有限制，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。据此，如果从文义出发进行严格解释，用以规定刑罚的行政立法就只能是国务院制定的行政法规和发布的规范性文件，而不包含部门规章和地方性法规。但这一限定在司法实践中很容易就被突破。例如《刑法》第 177 条规定“妨害信用卡管理罪”，但信用卡管理事项却由财政部发布的《银行卡业务管理办法》所规定。不仅如此，《刑法修正案（九）》规定侵犯公民个人信息罪时，将原有的“违反国家规定”修改为“违反国家有关规定”，由此释放出要对《刑法》第 96 条放宽理解的信号。也是在此之后，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定，“违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定的，应当认定为违反国家有关规定”。但上述做法和规定都引发质疑。在现代刑法中，由行政立法来填补刑法的构成要件在所难免，但如果作为根据规范的行政立法本身没有要求和限制，罪刑法定原则就会被渐次侵蚀和掏空。从这个意义上说，即使认同刑罚的行政规定性，但《刑法》第 96 条的限定要件仍需坚守。如果无限制地将作为定罪量刑依据的行政法律规范下移至规章乃至行政规范性文件，刑法的确会存在为行政全面侵蚀的危险。作为刑法依据的行政法律规范，除上述“国家规定”和“国家有关规定”外，有时还包括行政许可。例如《刑法》第 343 条规定，“非法采矿罪是指违反矿山资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区……”。由此，非法采矿罪的犯罪构成既包含对相关行政法律规范的违反，同样包含违反行政许可。但值得关注的是，根据《行政许可法》的规定，我国有权设定行政许可的除法律、行政法规外，还包括地方性法规和省级政府规章。因此，如果对“违反行政许可”中的许可依据不加限定，同样会造成刑法为行政所侵蚀的问题。这一点尤其体现在非法经营罪的认定中。《刑法》第 225 条在确定非法经营罪时，虽然将违反国家规定作为犯罪构成，但具体的非法经营行为，又都要求有违反行政许可的属性。此时如果放宽对行政许可的要求，势必会加剧非法经营罪成为包罗一切的口袋罪。
针对第二个问题。认同行政立法可对刑罚予以规定，但如何规定又有不同。行政法对于刑罚的规定性大致可表现为三种方式：其一是法律直接授权由行政法规范来确定构成犯罪的条件和相应的法定刑；其二是法律规定了某种犯罪的法定刑，又授权行政法规范来确定具体犯罪的罪状；其三是法律规定由行政法规范来确定犯罪构成的某一要素。前两种方式其实都将犯罪和刑罚完全交由行政来完成，这也在根本上与罪刑法定原则互相抵牾。因此，较为合理的处理是，在犯罪和刑罚均由刑法规定的前提下，允许犯罪构成中的个别要素援引行政法规范，将行政法规范作为刑法的补充性法源，而非绝对的、支配性法源。在由行政法律规范作为刑法犯罪构成的填补时，其大致可进行出罪和入罪两种方式的限定。前者即没有违反行政法律规范，就不能构成行政犯；后者则是将入罪中的概念解释，交由行政法律规范来完成，或与行政法律规范保持一致。但无论是消极的出罪还是积极的入罪，由行政法律规范进行的犯罪构成填补都应尽可能地谨守基本边界，避免与罪刑法定原则之间形成剧烈冲突。
针对第三个问题。如何处理刑法与行政法律规范之间的关系，本质涉及的其实是如何处理自然犯和法定犯之间的关系。我国现在对于自然犯和行政犯的规定采取的是单轨的规范模式，即将大量的法定犯、行政犯纳入刑法典予以统一规制。但这种做法不仅可能导致刑法典臃肿肥大、功能失调，还必然会因为法定犯、行政犯不法与罪责内涵、程度的易变性，而破坏刑法典的稳定性与权威性。此外，如果将所有行政犯的构成要件与法定刑都被作为法定犯规定在刑法典之中，这种立法模式不仅无法适用现代复杂社会的治理需要，还会间接催生了刑法先行、行政法滞后甚至阙如等乱象。例如在我国公民个人信息保护立法作为前置法滞后、公民个人信息的民事保护与行政保护尚未充分展开的情况下，迫于应对侵犯公民个人信息泛滥的现实压力，立法者就已刑法先行，概括地规定，“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的”，构成侵犯个人信息罪。而“国家有关规定”的阙如或者效力位阶过低，使司法实践并无法真正激活刑法的这一条款。在此背景下，刑法学界已经开始倡导所谓“附属刑法”的模式。这种附属刑法虽然依附于行政法律规范，但却独立规定行政犯的构成要件与法定刑，是刑法典之外的独立法源，这也是多数国家的规范通例。除附属性刑法外，尽可能完备相关行政立法，充分发挥行政法的第一次法功能，尤其是作为行政犯依据的行政法律规范，在刑事可罚性、罪名、构成要件等方面应尽可能完备明晰，由此形成可以作为独立法源的真正意义上的行政刑法，也是解决上述问题的重要路径。上述方式同时有助于促进我国自然犯与法定犯、刑事犯与行政犯，重罪与轻罪等犯罪分类体系的建构。
（三）如何看待行政行为在刑事审判中的跨程序效力
行刑交叉涉及的另一实体法问题还有如何处理行政鉴定和其他行政认定对于刑事审判的影响和支配。这一问题的产生同样与行政犯相关，行政犯的犯罪构成要件具有行政专业性，这也势必会使专业行政部门在定罪量刑中享有话语权。实践中，行政机关在刑事诉讼中往往会向刑事司法机关移送或出具对案件专业性问题所做的鉴定意见或其他认定，这些认定最终又会成为指控犯罪的重要依据。对此问题其实可以从刑法和行政法两种视域下进行探讨。
行政鉴定是行政机关及其授权部门依照法律规定根据专业知识对专业问题所做的鉴定。行政鉴定被《刑事诉讼法》规定为一种法定的证据类型。实践中，因为行政的专业优势，导致很多定罪最后都由行政鉴定来支配。典型的例如对“淫秽物品”的认定。刑事司法机关对于有关淫秽物品的犯罪认定，例如走私淫秽物品罪、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪等犯罪的认定，最终就由上述行政机关的所作的行政鉴定所决定。此种现象在刑法中不在少数，除淫秽物品的鉴定外，还包括伪劣产品、假药、文物等鉴定。刑法学者对此予以严重批评的不少，理由是实践中的行政鉴定范围已经漫过了简单的事实认定，而扩张到规范性构成要素，这本质上就是行政对于司法的侵蚀。刑法学者为此提出的破局之道主要是强调处理结论的独立性，即虽然刑事审判因为受到专业知识的限制，需要参考行政机关给出的意见和结论，但还是需坚守刑事司法的独立判断立场，不宜将行政责任的认定结论直接作为刑事责任的认定依据。否则司法机关对行政犯的审理就会沦为对行政执法结果的简单确认，而彻底丧失其意义。
其实上述问题从行政法的角度来看，就是行政行为对于刑事审判而言是否具有跨程序效力。所谓跨程序效力又被称为“构成要件效力”（Tatbestandswirkung），其内涵是只要行政行为并非无效，其他机关和法院就应受到行政行为的拘束，承认并接受其为给定的构成要件事实，并将其作为自身决定的基础。行政行为构成要件效力的依据首先在于宪法的分配秩序，既然宪法在行政和法院之间进行了权力的划分，基于宪法秩序的同一，就应承认权力之间的相互认可与尊重。据此，作为相互分立的国家机关，除法律另有规定或者法院对行政行为具有司法审查权外，法院和行政对彼此的决定应该相互尊重，行政机关作出的行政行为也具有约束法院的作用。除为维护国家秩序的统一外，构成要件效力中还包含着对个人正当期待的保障，即相对人信赖行政行为所确定的权利义务不会被第三方机关擅自变动或撤销，而这种信赖又是法治国家之下应予保护的利益。
一般认为，行政行为对于民事审判具有构成要件效力，只要该行政行为并非重大明显违法的无效行为，法院就不得再对行政行为进行合法性审查，也无权撤销该行为，更不得偏离行政行为自行进行判断。但行政决定对刑事审判是否具有构成要件效力却存在很大争论。这一问题我国行政法学界的讨论较少，从德国或日本的经验来看，通说都认为行政行为并不能拘束刑事审判，法院仍可就作为刑事审判先决问题的行政行为进行合法性判断。否认行政行为对刑事审判效力的原因主要在于：第一，对罪刑法定原则的悖反。上文已经论及刑法的行政从属性，尽管必要却有其界限，如果立法者将对刑法法益的侵害性完全交由行政机关来承担，必然会彻底冲垮刑法的明确性和罪刑法定原则。因此，即使现代的罪刑法定原则已从绝对走向相对，但仍旧应坚守由刑事司法机关而非行政机关，来最终确定某种行为是否具有刑事可罚性的原则。第二，如果在相同的意义上承认行政行为对于刑事审判的拘束力，同样与刑事审判的完整性以及人权保障的基本目标相悖。承认行政决定对民事审判的拘束力中包含着对法的安定性和秩序统一的考虑，但这一考虑其实与实质正义以及人权保障之间存在紧张和冲突。如果说在民事审判中，法的安定性原则上还居于优位的话，在刑事审判中显然是人权保障应获得更多的考虑。作为法秩序中最为严苛的制裁手段，刑罚直接影响了个人的生命、自由与财产。因此，在刑事审判中人权保障也应当优位于防止矛盾裁判、维护法的安定这些次级目标。
据此，在解决行刑交叉的问题时应注意法秩序的统一性原则。法秩序统一性要求排除法规范之间的矛盾，以及违法判断的统一性。但是，法秩序统一性并不当然排斥刑法违法性判断的独立性。再转换至刑法的视角，行政决定可以成为刑事审判的重要参考，但如果司法机关完全放弃对行政决定的实质审查，而径直将其作为定罪量刑的唯一依据，法院对于行政犯的审查就会彻底形式化。
结语
综上，解决行刑案件交叉的运行不畅，并不能仅从程序出发。此前的制度实践也在相当程度上证明，仅着眼于程序衔接的精细和缜密，并无法彻底解决其中丛生的问题。行刑交叉案件背后反映出的其实是现代刑法功能的扩张与法域的重合、现代法秩序整体之下违法、犯罪二元区分与接续的困难，以及国家在权力配置上的重叠和交叉。这些问题都引导我们回溯程序背后的实体法问题，并借由对这些实体法问题的探讨和剖析，重新理解现代法治下风险刑法与风险行政法的相互关系与配合，刑法的行政规定性以及行政行为的跨程序效力等核心问题。当然，如文章序言所说，行刑交叉问题本身决定了其作为法学研究问题的全学科性与法治实践问题的全领域性，本文也仅从刑法和行政法的交互视角进行了有限的、概要的探讨。除刑法和行政法外，这一问题其实还涉及刑事诉讼法等诸多法域，未来也只有借助法领域间相对全面的交互讨论才能最终寻获解决现代法秩序下行刑衔接问题的有效路径。
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