来源：《检察日报》，2021年8月17日第3版
作者：袁彬，北京师范大学刑事法律科学研究院教授；刘亚莉，硕士研究生
刑法修正案（十一）增设了高空抛物罪，规定：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”对于高空抛物罪而言，“高空”的确定是该罪适用的关键。
高空标准的确立依据
在内涵上，高空即较高的空间。但“高”是一个模糊的概念，具有明显的模糊性、相对性。高空标准的确立旨在将高空的模糊性明确化、相对性固定化，对此需要结合高空抛物罪的犯罪本质从实质和形式两个方面明确其依据。
第一，高空标准的实质依据：法益的类型及程度。从法益侵害性的角度看，高空抛物可能涉及三个不同的法益，即公共安全、公共秩序和禁止高空抛物的制度规范。其中，公共安全法益是一个较高的法益标准，刑法修正案（十一）草案最初采取的是这一做法，将高空抛物罪放在刑法分则第二章“危害公共安全罪”当中，要求高空抛物行为必须“危及公共安全”才能构成高空抛物罪；制度法益是一个较低的法益标准，我国民法典第1254条明确规定了“禁止从建筑物中抛掷物品”，采用制度法益标准意味着只要实施了高空抛物行为即违反禁止高空抛物的制度规定，可以构成高空抛物罪。相比之下，公共秩序法益是一个介于公共安全与制度法益之间的法益标准，刑法修正案（十一）将高空抛物罪放在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的“扰乱公共秩序罪”一节当中，要求高空抛物行为必须扰乱公共秩序才可构成犯罪。公共秩序是为维护社会公共生活所必需的秩序。按照公共秩序法益的要求，对高空抛物的高空标准确定既不能过高也不能过低，过低可能不至于危害公共秩序（如从1米的高度往下抛物可能完全不会影响社会公共生活），过高可能过度危害公共秩序（甚至严重危害公共安全），如1990年《中国民用航空飞行规则》关于飞行的“高空”（6000米至12000米）显然过高，不适合作为高空抛物的高空标准。
第二，高空标准的形式依据：罪状的内在逻辑关系。对高空抛物的“高空”，有不少观点主张采用国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》规定的高处作业标准（即在距坠落高度基准面2m或2m以上有可能坠落的高处进行作业）。但罪刑法定要求“高空”标准的确定不能离开罪状的规定。刑法修正案（十一）对高空抛物行为的描述是“从建筑物或者其他高空抛掷物品”。在这里，“建筑物”和“其他高空”被并列规定，其基本意思是“建筑物”即是“高空”，与建筑物等高的其他空间属于“其他高空”。但我国建筑物的类型众多，有工业建筑和民用建筑之分，工业建筑又有厂房、仓库等之分；建筑物的层数不一；建筑物的层高不一。因此，在形式标准上，高空抛物的高空最低标准应是最低建筑物（只有一层的建筑物）高度的空间。
但仅依照形式标准无法解决高空抛物的高空标准问题。例如，从“建筑物抛掷物品”可以是从建筑物顶上往下抛掷，也可以是从建筑物内往外抛掷。从一层的窗户往外抛掷物品，实际上相当于行为人站在地上往外抛掷物品，显然不应当认定为高空。对高空抛物的高空标准应当结合其法益和罪状综合进行确定。
高空标准的具体确定
综合罪状的形式标准和法益的实质标准，高空抛物的高空应当是从一层建筑物顶上以上的高度或者其他与之相当的高度抛掷物品。高空标准的具体确定又需要解决高空的起点、落点和高度问题。
第一，高空的起点。这里涉及高空是否仅限于以地面为起点，即“高空”是否等同于“高处”？同样是对高的描述，国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》使用的是“高处”表述，并明确界定为距坠落高度基准面2m或2m以上，而坠落高度基准面是通过可能坠落范围内最低处的水平面，即“高处”的计算起点是坠落范围的最低处。刑法修正案（十一）使用的则是“高空”表述，本意似乎强调的是地面向上的空间。但从高空的实质标准看，对“高空”和“高处”进行区分没有必要。我们所处的这个时代，地下空间得到充分的利用，如地下商场有负一层、负二层、负三层，上海的世贸深坑酒店就是建造在废石坑内的，从商场的负一层向负三层抛掷物品也会造成公共秩序的扰乱。高空的起点不应当是地平面，而应当是坠落的平面。
第二，高空的落点。这个问题的关键在于是否向任何一个坠落的平面抛物都属于高空抛物？从刑法条文上看，“建筑物或者其他高空”对应的是公共空间，即从此处的“建筑物或者其他高空”抛物会造成公共秩序的扰乱。作为建筑物的主要类型，一般楼房沿墙绿化带只有2米多宽，绿化带前面就是公共道路和停车位，根据常识，从楼房上非垂直自由落体的向下抛物必然覆盖上述区域，会造成公共秩序的扰乱。与之类似的是，如果从热气球上往下抛掷物品，且热气球的下方是市区的广场，从此处抛物会扰乱公共秩序，符合高空抛物罪的“高空”要求。同样，航海的灯塔是建筑物，但从灯塔上抛物通常只会扔到海水里，污染海洋，不会造成公共秩序的扰乱。从这个角度看，高空抛物的落点应当是公共生活区域。
第三，高空的高度。对高空抛物的高度，既可以从一般意义上理解，也可以借鉴建筑物的高度比较确定。其中，在一般意义上，“高”缺乏明确标准，“多高算高”难以确定；而建筑物的“高”则可以从两个方面对比：建筑物的层高和建筑施工的高度。关于建筑物的层高，目前规定最具体的是2011年国家标准《住宅设计规范》，其规定“住宅层高宜为2.80m”，并区分卧室、起居室、厨房、卫生间规定了不同的最低净高；关于建筑施工的高度，除了国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》关于2米以上属于高处作业的规定外，我国行业标准对高处临边作业架设安全网的高度也有要求，其中1992年行业标准《建筑施工高处作业安全技术规范》（JGJ80-91）规定的是超过3.2米要架设安全网，但2016年修订该行业标准后规定所有高处临边作业都要架设安全网（即2米以上），表明我国建筑行业对安全高度的标准认识有所变化。刑法修正案（十一）对高空抛物采用的是“建筑物或者其他高空”的表述，因此采用建筑物的层高作为高空的高度标准显得较为合理，即高空的高度应当是一层建筑物的高度（约2.8米）或者与之相当的高度以上的高度。
高空标准的司法适用
按照上述高空的标准，可以解决一般的高空抛物行为的认定。但在实践中，一些特殊情形的高空抛物行为认定也值得在司法适用上予以特别关注。
第一，由地面向上抛掷物品不属于高空抛掷物品。从高度上看，由地面向上抛掷的高度完全可以达到上述高空的高度要求。但从高空抛物罪的刑法规定角度看，由地面向上抛掷不应当认定为高空抛物。这是因为，刑法修正案（十一）关于“从建筑物或者其他高空抛掷物品”的表述，其表达的基本意思是从建筑物或者其他高空往下抛掷，即由上往下，不包括由下向上抛掷；同时，该规定也是为了遏制人们觉得高空抛物不容易被发现、容易逃避责任的心理。这些都是由地面向上抛掷物品所不具有的。
第二，平行高度抛掷物品不属于高空抛掷物品，但前提是物品没有坠落。这里的平行高度是在一定的高度向另一个差不多相同的高度抛掷物品。例如，行为人住八楼，向同住八楼的邻居阳台抛掷物品，这种物品移动反映的是平面横向动能而非纵向动能，不能认定为高空抛物。但如果被抛掷的物品不慎坠落，则有可能构成高空抛物，因为行为人在平行高度抛掷物品对物品坠落的可能性应有高度认识，主观上具有放任的心理，应对其行为承担责任。
第三，由地面向下抛掷物品可构成高空抛物，但前提是地面以下属于公共场所。如前所述，高空是一个相对的概念，其对比的基点并不一定是地面，而应是坠落的平面。现代城市中很多商场都有地下层，且很多地下层还被用经营，属于公共场所；一些深坑里也可能住人或者进行生产作业。从扰乱公共秩序的角度看，在这些场所的地面向下抛掷物品同样会造成公共秩序的扰乱，且并不违背高空的本意。因此，无论是从商场负一层向负二层还是负三层抛掷物品，只要下面是公共场所，其行为会造成公共秩序的扰乱，就应当认定其行为属于高空抛物行为。
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