来源：检察日报
作者单位：上海市普陀区人民检察院
司法实践中，代购毒品行为类型、方式复杂，导致司法认定中存在罪与非罪、此罪与彼罪的争议，比如，是否对代购毒品行为一律追究刑事责任、代购毒品与加价贩卖毒品行为应怎样认定，等等。由于我国刑法对代购毒品行为并未作出具体规定，故笔者认为，应采取实质性判断对代购毒品行为进行定性和处理。
关于代购毒品行为，2012年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》规定，有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，毒品数量达到本规定第2条规定的数量标准的，对托购者和代购者以非法持有毒品罪立案追诉。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯立案追诉。2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（即“武汉会议纪要”）指出，行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。由此，代购者是否具有牟利目的（包括是否加价或变相加价）、为谁代购、代购毒品的数量、查获的环节（是在代购过程中，还是在运输过程中），都是司法实践中认定代购毒品行为的重要考量因素。笔者认为，对代购毒品行为性质的认定，应综合全案情况，进行实质性判断。
代购毒品行为出罪，应秉持严格限缩立场，限定为代购者无偿为吸毒者代购仅用于其个人吸食的毒品的情形。在我国，吸毒者的吸毒行为及其购买或者持有少量仅用于自身吸食的毒品的行为，构成行政违法但不构成犯罪。代购者受吸毒者委托，无偿为吸毒者代为购买仅用于吸食的毒品的行为，与吸毒者自身购买仅用于吸食的毒品的行为在本质上类似，此种情形下的代购毒品行为存在出罪的可能。换言之，只有在代购者仅起“跑腿者”作用时才会有出罪可能。司法实践中，对代购毒品行为出罪，一般发生在吸毒者与毒品卖家联系后，委托代购者前往购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，同时代购者未从中牟利，用于吸食的毒品数量也未达到标准的情形。在这种情况下，行为人提出系代购毒品的辩解，应当提供具体线索或者材料加以证明。当然，出罪后并非一放了之，还要注重刑行衔接，以相应的行政处罚加以规制。
代购毒品行为入罪，首先要立足于贩卖毒品罪的构成要件进行实质性判断，在不构成贩卖毒品罪的情况下，还要考虑是否构成非法持有毒品罪或运输毒品罪。贩卖毒品罪中的贩卖，一般是指明知是毒品而非法销售，或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。从形式上看，代购毒品行为与贩卖毒品行为存有一定差别，似乎不能作出构成要件符合性的判断。但从实质上看并非如此。这实际上涉及贩卖毒品罪中贩卖含义的界定问题。司法实践中最为常见的贩卖方式，是行为人买入毒品后转手卖出从中牟利，即“转手倒卖”。但对下列情形，刑法及相关司法解释也都明确规定构成贩卖毒品罪：（1）居间介绍贩卖毒品的；（2）容留他人吸毒并出售毒品的；（3）依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和个人违反国家规定，以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家管制的麻醉药品、精神药品的;（4）依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和人员明知对方是贩卖毒品的犯罪分子，而向其提供国家管制的麻醉药品、精神药品的；（5）自己制造毒品后用以销售的；（6）将父辈、祖辈遗留下来的毒品向他人出卖牟利的。考察其中有些行为方式，其内容已不为贩卖字面含义所包含。因此，在对贩卖毒品罪中“贩卖”进行界定时，必须根据我国的立法状况，结合毒品犯罪的刑事政策，采用实质意义上的合目的性解释。贩卖毒品罪作为流通领域内的毒品犯罪，其危害主要表现在毒品经贩卖后流入社会实现扩散，严重妨害了国家对麻醉药品和精神药品的管制，对不特定多数人的身体健康造成损害，败坏社会风气。就实质而言，贩卖的本质是一种有偿的转让行为。以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，显然属于有偿的转让行为。这里的有偿转让行为表现形式多样，既可以是直接加价，也可以是收取介绍费、劳务费、部分毒品等方式的变相加价，甚至是“蹭吸”、抵销债务等。
为了遏制毒品的消费和流通，对于行为人为吸毒者代购毒品，经过实质性判断后不符合贩卖毒品罪构成要件，或者没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，代购毒品数量达到一定标准的，对托购者、代购者均应以非法持有毒品罪定罪处罚。如果代购毒品在运输途中被查获，毒品数量达到较大以上的，由于代购者为吸毒者运输代购毒品行为的性质从属于吸毒者，与吸毒者自行运输毒品行为类似，故应对托购者、代购者按照运输毒品罪的共犯论处。
此外，虽然代购毒品行为会对贩卖毒品起到帮助作用，但不能据此得出，凡是代购毒品行为均与上家构成贩卖毒品罪共犯的结论。成立共同犯罪，不仅需要主观上具有共同的犯罪故意，还需要客观上存在共同的犯罪行为。正因如此，明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，均应以相关毒品犯罪的共犯处理。
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