转自：一线刑辩
来源：经济犯罪案件实务研究 作者：何天云律师 经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师
刑事案件一般有两大辩护方向，无罪辩护和罪轻辩护。笔者在《亲办律师谈“水上走私”案件无罪辩护的成功经验？》主要从“行为人不具有主观故意”“特定运输人员如非骨干船员、勤杂人员的行为不认定为走私犯罪”以及“涉案货物是否为国内运输货物”三个方面为此类案件涉案人员做无罪辩护做出分析。本文主要分析如何为“水上走私”案件的涉案人员做罪轻辩护。
一、单位犯罪的辩护
走私行为很多是发生在进出口贸易中，行为人以伪报、瞒报等方式逃避海关监管，这过程必须由单位进行，例如进出口贸易公司、报关公司，运输公司等，因此走私犯罪案件比一般刑事案件的单位犯罪比例要高。
虽然“水上走私”行为大多数是以绕关方式进行，一般都是个人犯罪而非单位，但是在收购国家禁止进出口物品或者国家限制进出口货物、物品的行为也会存在单位犯罪。例如，某公司为了节省成本，以公司名义收购国家限制进口货物、物品，数据较大的行为，最终受益归于公司享有的，这种情况一般可以认定为单位犯罪。
走私犯罪中，认定单位犯罪或者个人犯罪，对行为人的量刑方面有着重要的影响，例如个人走私普通货物、货物罪，偷逃应缴税额起刑点是10万，而单位偷逃应缴税额是20万。而个人偷逃应缴税250万以上，按照司法解释，应认定为偷逃应缴税额特别巨大，行为人处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；而单位偷逃应缴税额在500万以上的，应当认定为情节特别严重，行为人处十年以上有期徒刑。
单位犯罪偷逃税额起刑点远高于个人偷逃税额的起刑点，个人处十年以上刑罚，对单位要求税额也远高于个人偷逃税额，并且单位犯罪，对于个人已没有无期徒刑的刑罚。
笔者以之前办理某走私案件为例予以说明。
A是某境外公司在我国办事处的工作人员,该办事处在我国没有办理登记注册手续，A按照公司授意协助其客户走私货物，偷逃应缴税额505万。检察机关在起诉时，以办事处未在我国办理登记注册手续，认定A是个人走私行为，偷逃应缴税额超过250万元，量刑建议十年以上。
在庭审期间，我方就本案应当认为单位犯罪专门作出论述，强调A仅是境外公司员工，是在公司授意情况下，协助客户从事走私活动并且公司享有走私活动所带来的收益，这是典型的单位犯罪，而不能以办事处未注册而否认本案的单位犯罪。
同时，庭审中，我方向法院提交了境外公司有关注册登记的凭证（在该国政府登记部门官网下载）。法院当庭认可了我方主张，认可了本案单位犯罪。结合本案其他有利因素，经过与法官沟通，A的量刑应在三年以下。
上述案例关键点是偷逃应缴税额505万，若案件被认定个人犯罪，行为人面临的刑期一般是在十年以上，而被认定为单位犯罪，再结合案件对海关部门审计报告审查比较容易将偷逃应缴税额减到500万以下，行为人的量刑档就是在三年以上十年以下。
正是因为单位犯罪，对于个人量刑影响巨大，因此，单位犯罪是走私案件中重要的罪轻辩点，也适用于“水上走私”犯罪活动。
二、定性的辩护
“水上走私”犯罪不是特定的罪名，若行为人“水上走私”行为构成犯罪，应当按照走私货物、物品的种类，分别按照刑法第151条、第152条、第153条、第347条以及第350条的规定定罪处罚。
最为典型例子便是，行为人通过海运走私冻品行为，一般是认定走私普通货物、物品罪，若冻品来自疫区，行为人可能涉嫌走私国家禁止进出口货物、物品罪，若一批冻品中，有来自疫区和非疫区的，司法实务中，行为人可能面临数罪并罚。
走私国家禁止进出口货物、物品罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，但是其最高量刑是十五年；走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额较大（个人十万，单位二十万），处三年以下有期徒刑或者拘役，但是该罪名最高刑期，个人走私可能被判处无期徒刑。
笔者再以亲办案例为例，B提供吊机帮人卸一批冻肉，冻肉标签显示该批冻肉来自阿根廷，经鉴定冻肉来自疫区，检察机关以行为人涉嫌走私国家禁止进出口货物、物品罪提起公诉，量刑建议为四年。笔者经过和当事人核实以及查阅相关资料，这笔冻肉来自阿根廷某个区域，而这个区域不属于疫区，因此按照相关规定，该批冻肉不属于来自疫情，应按照走私普通货物、物品罪定罪。该案最终的量刑期限为两年六个月。
根据上述两个罪名量刑比较以及案例分析可以得出，两罪名的确定对行为人各有优缺点，如果涉案金额不大，后者对行为人更为有利，量刑是三年以下，但是涉案金额过大，那么后者对行为人不利，因为行为人最高刑罚可能处无期徒刑，因此，辩护律师为行为人确定辩护方案时，应结合案件实际情况以及有利于行为人的角度而定。
三、主从犯的辩护
主犯是指在共同犯罪中起主要作用的。从犯是指在共同犯罪中起次要作用或者作用的。从犯是法定从轻、减轻或者免除处罚的情节，同时根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，对于从犯，应当综合结合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。因此，从犯的认定在行为罪轻辩护方案中，是非常重要的内容。
“水上走私”案件往往涉及到收购人员、贩卖人员以及运输人员，他们之间形成了完整走私活动链条，相互之间一般都有意思联络，所以，上述人员以共同走私故意实施走私行为，构成共同走私犯罪。根据各行为人在共同走私犯罪中作用大小及地位高低，司法实务中，司法机关一般都会对行为人区分主从犯。
收购人员、贩卖人员一般是这类案件的幕后操作者、组织者和走私犯罪最大的收益者，因此，在这类案件，收购人员、贩卖人员往往会被认定为主犯。
运输人员一般是在收购人员、贩卖人员的指挥、领导之下进行，按照收购人员、贩卖人员的意志将涉嫌走私货物、物品运输到指定的地点，并且运输人员不直接享有由走私货物、物品而带来的分红、返利情形。因此，运输人员相对于收购人员、贩卖人员是从犯。
但是司法实务中，运输人员中的船长定为主从犯处理不一。若船长受雇于他人，听从他人指挥，获取固定的工资，这样的情况，船长一般都是被认定为从犯。例如黄某三系“亭下溪017"轮和小舥船的船长，并于2019年4月19日驾驶无名船舶走私柴油，参与46个航次，帮助偷逃税额共计5872.9578万元。法院认为，黄某三受雇用参与共同走私，在共同走私犯罪中起次要作用，系从犯。
若船长为了非法利益，招募船员组织走私行为或者投资入股从中分红，也有可能会被认定为主犯。
辩护律师在处理此类案件时，应当根据行为人在共同犯罪中具体身份、作用以及地位，结合全案的行为人走私行为综合认定来认定行为人主从犯，特别是行为人在案件作用较小，地位较低，应当极力为行为人争取从犯。
四、走私次数以及涉案货物数量的辩护
“水上走私”活动一般都是绕关走私方式进行的，这类案件没有类似伪报、瞒报方式走私的相关报关单、合同以及提单等书面证据，行为人大多数都是因为海关部门人赃并获而涉案，而办案机关涉及到证据主要现场抓捕的相应证据，很难溯及到行为人之前的行为。
若办案机关要追溯之前行为经常是通过部分间接证据，例如手写账目、航行记录，入库单等。因为缺乏直接书面证据，相关涉嫌走私货物、物品难以查证，办案机关通过上述间接证据指控行为人的走私行为，间接证据应当达到相互印证，并且排除合理怀疑的程度才可。
例如，甲某派乙某开船从海上收购走私成品油，乙某接驳的过程被海关部门现场抓捕，当场查获涉案成品油以及货船。乙某供述出甲某是成品油的收购人员，海关部门在对甲某住所搜查时发现，甲方留有一本手记账本，里面用简称记录了之前涉嫌走私成品的相关事实。甲某否认了记账本中的相关内容。
检察机关以记账本的相关内容对甲某之前涉嫌走私行为进行指控，但是因为是孤证，没有相应证据印证，最终法院未认可该证据作为指控甲某之前涉嫌走私事实。
因此，辩护律师在办理此类案，遇到办案机关追溯除了现场抓捕之前的行为人涉嫌走私的次数及数量时，应当严格审查在案件间接证据是否完整、全面、未出现矛盾，相应印证以及能够排除合理怀疑，否则，应根据有利于被告人原则打掉办案机关关于这部分事实的指控。
本文根据“水上走私”案件特点从轻罪辩护角度梳理了部分重点辩护要点，其中单位犯罪的犯罪对行为人量刑有着重要影响；而此类案件罪名的选择不是固定的，需要根据案件具体情况以及最有利于行为人的角度而定；主从犯是共同犯罪中罪轻辩护经常涉及到辩点，特别是针对作用小、地位低的行为人更为重要；是否追溯行为人之前涉嫌走私的行为对行为人至关重要，“水上走私”经常以绕关走私方式进行成为该辩点重要内容。
根据每一类案件辩点分析是刑事案件的辩护工作重要组成部分，但是具体案件办理，还需辩护律师深入到案件事实和证据进行分析、整合，从有利于行为人的角度来确定具体的辩护策略。
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