转自：一线刑辩
来源：新型经济犯罪辩护 作者：卢捷培
所谓赌博，就是平台及玩家之间通过猜大小、买涨跌等方式赚取积分、筹码，并允许积分、筹码与法定货币之间自由兑换的活动，如果平台表面上不允许此类反向兑换，但允许第三方平台或人员发布相关广告、实施相关兑换活动而不制止，则可能会被认定为对反向兑换的默认，因此被指控构成开设赌场罪，相关第三方平台或人员同样面临开设赌场罪共犯的风险。
比如深圳中院就曾做出这样一个判决。某体育新闻APP的负责人决定在APP上增加有奖竞猜游戏，玩家可以用人民币充值球币，再用球币兑换竞猜币，根据赛事结果和赔率赔付竞猜币，下注赢取的竞猜币不能直接兑换成人民币，但是可以在抽奖板块抽取京东E卡。
法院认为，表面上看该平台没有提供竞猜币与人民币直接兑换，但是京东E卡是一种等值人民币的电子币，中奖概率为100%，并且有专门的回购商陈某从玩家手里回购这些京东E卡，本质上依然是赌博活动，最终认定该平台构成开设赌场罪。
这里就会出现一类人员，即上述案例中的“回购商陈某”，其在赌客将竞猜币兑换成礼品卡之后，向赌客回收礼品卡再转卖出去，以此赚取差价，那么对于这类行为应当如何定性，如果回购商因此被指控构成犯罪，应如何进行有效辩护？
第一，若回购商对赌博平台及相关赌博行为的存在、对礼品卡系通过赌博兑换得来等相关事实并不明知，则不构成犯罪。
客观上，回购商对于礼品卡的回购，客观上对赌博活动的进行起到一定帮助作用，但是回购商是否涉嫌犯罪，则还要明确其主观是否明知赌博活动的存在，以及是否明知礼品卡系玩家通过竞猜平台抽奖得来，进一步明确其与赌博平台之间是否存在意思联络。而如何确定主观明知，则可以通过是否收到过行政部门告知、礼品卡数量、金额是否明显异常、在执法人员调查时是否存在销毁账本、通风报信等行为来反映。
如果回购商对此并不明知，或者相关证据无法证明回购商对此明知，则应认定回购商的行为仅仅是一种倒卖礼品卡的行为，并不违反刑法规定。
其行为表面上看，确实为赌博平台的资金支付结算提供了帮助，符合相关司法解释的规定，但根据主客观一致的原则，回购商的行为依然不构成犯罪。
这里又会衍生一个小问题，就是可能有朋友会问，如果回购商对此并不明知，赌博平台也不知道回购商的存在，公安机关又怎么会追查到回购商。这个问题其实很简单，无论是在赌博类犯罪、还是诈骗、非法集资等等其他犯罪，只要有资金流动，公安机关便会查明资金去向，以便追赃挽损工作的进行。具体到这类案件，公安机关如果对该体育新闻平台予以立案侦查，下一步便会找相关玩家核查赌资，也就是竞猜币的去向，既然赌资已经通过抽奖活动兑换成礼品卡，再往下查，自然会追查到回购商收购礼品卡的行为，如果回购商无法对回购京东卡的行为作出合理解释，便有可能会被怀疑与平台之间存在共谋，进而被指控构成共同犯罪。
第二，如果回购商明知竞猜币可兑换礼品卡，仍提供回购服务，则可能被指控构成开设赌场罪。
如上述案例中的陈某便是如此，体育新闻平台的运营人员找到陈某，让陈某在平台交流群中发布回购信息，收购京东卡，因此被指控构成开设赌场罪的共犯。
这种情况下，回购商陈某被指控构成开设赌场罪的依据主要是两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中：“二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚 （二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的”。
但是这种情况下则需要争取从犯的认定，因为一般情况下赌博平台并非回购商开发、搭建，礼品卡及抽奖模式也并非回购商设计，其不是赌博活动的发起者、策划者，对平台的资金去向更不具有支配性，回购商一般也不会获得平台的分红提成，总体看来回购商所起作用较小，应积极争取从犯认定，达到罪轻处理。
比如上述案例，法院考虑陈某并非平台的主要负责人，没有参与竞猜板块的策划与具体实施，仅参与实施资金兑付行为，故认定陈某是从犯，对其从轻处罚。
第三，如果回购商是在赌博、抽奖活动终止后才知情并参与回购，则其回购行为是一种对赃款赃物的处理，可以根据具体情况提出构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而非开设赌场罪的轻罪辩护。
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