刑法学的研究要以功能主义和实用主义为导向

　　刑法学的研究要面向司法实践去思考问题，面向司法的思维去思考问题，要注重理论的实用性，注重解决实际问题。法学属于广义的人文社会科学，即一个大文科的概念。我们所关注的法学学科虽然属于广义的文科，但是它非常注重实用性，注重解决实际的难题，而且对社会治理、国家治理现代化具有重要意义。

　　一、把“问题”放在首要位置去思考

　　理工科的很多技术是要解决实用的问题。刑罚权的运用同样是要解决实用性这个问题。所以我在《刑法公开课》这两卷书中摆脱了那种纯理论的、观念性的研究风格。当然，我认为无论在刑法还是刑事诉讼法领域，纯理论的研究还是需要的。一些模型化或类型化的研究，比如，刑诉法上讲的职权主义、当事人主义这样一些模式，它的推演带有一定的理论性，这样的研究也还是需要的。在刑法领域也需要一些纯理论的研究，比如说刑罚的正当性，它背后的哲学根基。但是并不是所有的学者都适合做理论研究，因为理论研究对学者的要求很高，要有超强的概括能力、有自由的思辨、有新颖的观察的视角、有创造性、有激进的批判的精神等等。纯理论的研究靠理念生存，寻求人类的永恒价值，在这其中创新性的研究很重要。所以我从来不否认理论研究的重要性，但是有些理论研究有可能不具备实践性，所以如果一名学者不具备我前面讲的那些素质，他所做的纯理论研究，可能就是用多余的话来讲述写作者、研究者自己也未必知道的事情。因此，更多面向实践的研究是很有必要的。面向实践的研究总与犯罪的现实、现代性的形势政策紧密关联，所以刑法学不能限于空谈，不能一遇到紧急情况就摇摆不定。当社会中发生了公众广泛关切的案件，最后不是靠刑事法学者来解释，而是靠哲学或者法理学的学者去做解释。犯罪控制的政策要靠技术知识，哲学、古典法学知识的意义很有限。所以刑法学的研究要以功能主义和实用主义为导向。刑法功能主义的很多基本思想我完全是同意的，就是说如果用功能主义的思想来切入的话，从纯理论的角度去讨论刑法问题应该被主流的刑法观所抛弃。

　　刑法学者的任务，就是在犯罪认定和处罚的司法难题上，以体系思考为主，兼顾问题思考的方法，结合司法裁判的动向，来灵活地回应社会治理的法治需求。学者在这个基础上对犯罪论、刑罚论作出符合法律逻辑的解释。因此，我的《刑法公开课》这本书特别注重实用性，几乎每一章一开始都有3个以上的案例，有的章节有5个案例。很多章节都是案例在最前面，在后续的论述当中，针对案例所提出的共性问题，找到对应的解决方案。我试图以具体问题为中心展开思考，通过对条文的解释，对疑难案件的分析来实现个案的正义，以图增强这套书的实务指导价值。围绕这个目标，我在第一卷里对客观归责论，在财产犯罪中的运用、对正当防卫的司法异化和纠偏的思路，以及对死者的占有和财产犯罪的认定，对托盘融资业务和合同诈骗的界限的思考，都是以司法实践问题为切入点。在第二卷中，对实务中的因果关系、中性业务行为、法条竞合、违法性认识、危险驾驶罪的认定等这些内容，均与司法实务联系特别紧密。

　　二、从司法裁判中寻找刑法学发展的契机

　　要针对具体问题进行研究，有时候就要思考一下国外刑法学者的一些做法和经验。我注意到，国外的一些刑法教授，凡是做得好的，无一例外的均是站在学科前沿并始终紧紧盯住法院的判决，从司法裁判中寻找刑法学发展的契机。国外的很多理论，比如说像因果关系中的危险现实化理论、共谋共同正犯理论，都是从法院的裁判当中概括提炼出来的刑法原理。国外关于承继的共犯的各种理论也都特别关注司法裁判的立场。在我国的司法实务的抢劫罪认定中，也大量涉及承继的共犯的理论。所以注重结合法官的立场，尤其是最高裁判机关的态度，对理论进行适度修正。法院判决是国外的一流刑法学者始终关注的问题。这种意义上的刑法功能主义始终把对法官的说理、对法官判决的理解作为理论研究的出发点和切入点。所以在很多人看来，刑法学说就是要理解法官，在这个基础上建构一整套理论来说服法官。这样的理论才会有实际的功效，才能指导法官，从而引导法官按照国民的多数价值标准进行裁判，使得裁判不会过于偏离国民的一般价值观。唯有如此，理论和实践之间的对接才能做得恰到好处。在我这两本书里，很多案件来自于《刑事审判参考》，多数案件也至少是二审终审的判决，有的案件只有一审判决，一审判决后被告人没有上诉，检察机关没有抗诉，已经生效后，所以引用了一审判决。总的来讲，重视实践中争议比较大的案例，重视终局性的权威性的判决，这是我本人所持的观点，我的《刑法公开课》这本书也是立足于此来进行写作。同时我还特别看重一点，就是要重视那些罕见的判决。司法实践中，有的问题长期以来是有疑问的，比如说书中有一章讲到职务侵占罪的客观构成要件的问题，其中有一个小问题，就讲到非法转移变更他人的股权，这样的行为能不能定职务侵占罪的问题。我收集了一些案例，多数的案件都是定了罪的。法院的立场就是，股东把这个钱交给公司以后，这个钱就脱离了股东，成为公司的财产。所以一个公司的控股股东、大股东趁其他股东不管理这个公司的时候，伪造股东会的决议，伪造公司的一系列文件，最后去市场监管部门把人家的股权全都弄到自己名下的行为，被很多法院认为对公司的财产权和公司的管理活动会有损害，因为这个财产一旦交到公司以后，就跟股东本人脱离了，此时转移财产，对公司的财产权和公司的管理活动会有损害。有的判决书里就明确地说这样的行为会使公司的管理活动受到影响，这成为定罪的理由。加上公安部经侦局2005年有过一个批复，对这样的行为要定职务侵占，所以多数判决也都按这个来判。但是有少数判决是判了无罪，他们的理由是：说股权说到底还是股东出资以后，相应的对公司所享有的财产权益，所以它是股东股权利益的价值，不是公司财产，所以股东之间股权无论怎么转移，公司的总资产是不变的，公司的财产总量始终是不减少的。而职务侵占罪的客观构成要件，要求侵占本单位财物，但是本单位财物并没有减少。所以非法侵吞转移股权的行为，他们认为不应当定职务侵占罪,因此我们要关注法院的判决，但是不能只关注法院一直以来形成的多数判决，有时候要特别关注罕见的判决。其实国外的研究也是同样的，有时候出现一个罕见的判决，所有过去的裁判规则就会变化。之所以变化，就是因为理论上对这些个别的、罕见的判决给予充分关注，根据这种罕见的判决进一步提炼它的合理性，然后来指导后面的司法实践，来扭转司法当中一些有疑问的做法。

　　三、从实践出发思考问题同时兼顾理论体系

　　从司法实践出发思考问题同时还是得要兼顾理论体系，始终要使思考保持一定的理论水准。这一点可能是学者写刑法著作和实务部门动手切入刑法著作的差别。对案情的分析始终要保持一定的理论水准，论证应当更充分，使得分析是有理有据的。这一点要兼顾好其实很困难。实务中很多法官、检察官或者律师，碰到案子，比如，故意杀人罪的案子，现在要讨论被告人能不能适用死刑，翻开相关图书，作者写的故意杀人罪里有一部分特别多地讨论死刑，那就最好，这是实务人员通常有的期待。但是理论体系上关注更多的可能是死刑多一点还是少一点、政策依据是什么、法律依据是什么这样的一些问题。在写教科书的时候，对死刑的问题更多地在刑罚种类里交代，而不是在故意杀人罪的部分交代。刑法理论著作的体系性思考，对学者的论述是很重要的制约。如果没有体系性的思考，就有可能出现碰到这个问题的时候这么说，下一次在别的文章里或者别的章节里碰到一个大致相同的问题的时候，又有另外一种说法。有了体系性的思考，才能确保同样问题同样处理。刑法学是追求精细化解释的科学，是一种不断改善的系统性研究，受罪刑法定的制约，受体系解释方法的制约，所以体系思考很重要。在我这套书里对阶层犯罪论的讨论、对刑法客观主义立场的坚守、对共犯论未遂论的分析、对犯罪论和刑罚论关系的协调等等都是在体系思考方面下的一些功夫。

　　基于这样的思考，我认为阶层论总体来讲是更合理的；但是阶层论太繁琐，不便于司法适用，所以阶层论的实践运用改造就很重要，所以书中专门有一章讲阶层犯罪论的司法运用。体系的思考以阶层犯罪论为龙头，围绕阶层犯罪论来建构相应的理论才能确保刑法判断的公正性，才能有一个标准去防止偶然和专断，避免刑法的适用停留在业余水平，也使得刑法判断有很清晰的推理步骤，结论更为明确。

　　四、保持理论上的反思能力和批判的精神

　　怎么保持理论上的反思能力和批判的精神，保留学者的本色？刑法研究必须关注司法的动向，重视判决，在活生生的司法实践中发现法律人的本土智慧，寻找刑法学发展的契机。重视实务，但是这不意味着研究者必须绝对依赖于或屈从于判决，尤其是在判决的公正性存疑、说理性不透彻，或者对大致相同的情形却出现截然相反的判决的时候，如果还对这个判决予以认同，那就不合适。所以，不能一概认同判决，甚至对权威性很高的判决，也不能完全照单全收。在《刑法公开课》这两卷书中，我还探讨以下问题：第一，实践中仅仅出于处罚必要性的考虑而定罪。对于定罪结论缺乏明确的构成要件支撑，与罪刑法定原则可能相违背的案件，我不赞同这种观点。例如，为了打击竞争对手而反向刷单的案子，有观点认为，应认定破坏生产经营罪，我认为不妥，因为破坏生产经营罪所列举的行为方式是物理性的破坏，但是按照同类解释的约束，也只能解释为跟物理性有关的破坏。所以对网络上进行的刷单炒信这一系列行为认定为破坏生产经营，我觉得是错误的。第二，涉及刑民关系的处理的有些案件，我也有不同的观点，比如，骗取贷款罪成为口袋罪，合同诈骗罪和违约行为的界限被模糊，这些问题我在书中都有详细的讨论。第三，共犯处罚范围较广，有时一个案件抓捕几十人甚至上百人，这种情形值得商榷，是不是有打击范围扩大化的嫌疑。这方面我在中立的帮助行为那一章里有详细的分析。第四，正当防卫辩护和认定均比较难，特别是死者为大的观念根深蒂固。第五，关于量刑失衡问题在《刑法公开课》里也有专门的章节论述，试图使得量刑更精准。

　　在我看来，对于学者而言，对司法判决应该尊重和认同，但学者更应该有独立思考的精神，对判决的绝对依赖会造成刑事法研究尤其是刑法研究的停滞。因此不应当助长过于依赖判决而失去独立思考精神的趋势。始终要保持学者应有的反思的能力、批判的精神、应有的警醒，使得刑法学能够真正对实务裁判有所推动。这是我们努力的方向。