转自：北大法律信息网；源于微信公众号：诈骗犯罪案件辩护；
作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长，承办过多起公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，尤其擅长办理新类型的电信网络诈骗犯罪案件、套路相关案件、企业运营模式被控诈骗犯罪及其衍生罪名等相关案件。
涉保健品案件中，绝大部分办案机关都是以诈骗罪进行指控，其核心依据是涉案公司的宣传手段涉嫌诈骗，以虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，将保健食品按照药品的功效进行宣传和销售。如果同时公司销售的又是无正规来源、无合法资质的“三无产品”，此时不少办案机关最终也会以诈骗罪进行定罪处罚。所以对于涉保健品案件来说，产品本身性质以及公司宣传、销售手段，成为了辩护的两大核心问题。
但是从刑事辩护的角度，我们知道涉保健品诈骗案件中，如果基于宣传手段认定诈骗罪，一般以“ 从无到有”的认定过程，即将完全不具有某种功效的产品，宣传成为具有某种功效的产品，此时我们可以认为这种“从无到有”的宣传销售手段，是具有比较明显的欺骗性质。但是在不少案件中，涉案公司的宣传手段却是“从小到大”的过程，将具有一定功效，但是功效较小产品宣传成功效较大产品，此时如果认定诈骗罪，往往会存在一定的争议。
此外，如果公司销售的是正规厂家生产的、有资质的合格产品，对于有一定功效类的涉保健品案件，也能作为诈骗罪辩护的核心依据。
司法实务中，刑事案件的辩护往往需要做无罪辩护和罪轻辩护取舍，甚至在辩护过程中，基于有效辩护的实际追求，也会出现无罪辩护和罪轻辩护的转化。因此在探讨涉保健品诈骗案件无罪辩护的同时，对于该类案件罪轻辩护的方向，也是至关重要的一个问题。
从另一个角度来说，部分涉保健品案件，办案机关初期会以诈骗罪进行指控，但是最终却变更罪名为非法经营罪、虚假广告罪、生产销售伪劣产品罪等罪名。这种罪名的变更对于刑事辩护来说，具有重要的参考价值，即对于部分难以实现无罪结果的案件，公司销售行为具备一定的合法性前提，案件或可考虑以轻罪作为辩护方向。
参考案例1：（2018）辽1322刑初174号刑事判决书（虚假广告罪）
本案我们参与了为同案当事人辩护，我们的当事人邱某某为李某某等人所在的保健品销售公司做广告推广，案件初期被认定成立诈骗罪共犯，后因为无法认定共同犯罪故意问题，改变定性为侵犯公民个人信息罪，最终通过辩护检察院阶段作出不起诉决定，并且不起诉理由也在本案的判决书中予以体现。
裁判理由：李某某、王某某违反国家规定，明知所销售的玛咖牡蛎产品系食品，不具有增强男性性功能等功效，仍发布网络广告对产品作虚假宣传，情节严重，二被告人的行为均构成虚假广告罪。被告人栾某某违反有关规定，在未核实广告内容真实性的情况下，为被告人李某某、王某某设计、制作网络虚假广告，情节严重，其行为构成虚假广告罪。被告人陈某某、邹某、胡某某违反有关规定，在未核实广告内容真实性的情况下，为被告人李某某、王某某发布虚假广告，情节严重，三被告人的行为均构成虚假广告罪。
公诉机关指控被告人李某某、王某某、栾某某、陈某某、邹某、胡某某犯侵犯公民个人信息罪不能成立，理由是：一、从获取公民个人信息的手段看，被告人陈某某、邹某、胡某某向被告人李某某、栾某某所提供的相关公民个人信息系通过为被告人李某某、王某某发布网络虚假广告所获取，该信息系相关个人为获取免费赠品而自愿填写，并非被告人通过其他非法手段获取，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，本罪在获取公民个人信息方法上必须具有违法性，现有证据不能证明六被告人获取公民个人信息违反了国家相关规定，故六被告人获取公民个人信息的行为是否具有违法性存疑；二、从被获取的公民个人信息的使用方法、目的看，被告人李某某获取公民个人信息后，只是利用该信息向相关人员推销本公司的产品，并未将该信息出售或提供给他人，也未泄露该信息，故六被告人的行为在客观上是否具有社会危害性存疑；上述疑点至庭审结束仍未得到合理有效之排除，故公诉机关指控六被告人犯侵犯公民个人信息罪事实不清，证据不足，根据“疑罪从无”的原则，公诉机关指控六被告人犯侵犯公民个人信息罪不能成立。
参考案例2：（2020）浙0881刑初17号（虚假广告罪）
裁判理由：2016年1月27日，被告人娄某注册了某市HN保健品商行，经营范围为保健食品、保健器材、日用百货批发、零售，食品零售……2018年3月起，娄某将该商行口头承包给娄某甲经营，双方约定商行利润归娄某甲所有，商行的销售模式、产品价格等事宜由娄某甲决定。后因娄某甲自行注册某市QY食品商行，娄某甲于2019年2月19日注销某市HN保健品商行。2016年3月至2019年1月期间，娄某甲、娄某甲及商行员工通过打电话、发传单、顾客推荐等形式，聚集顾客到商行二楼、某酒店等地参加产品推销会，每次参会人员在20至100多名不等，娄某甲、娄某甲或者邀请来的厂家工作人员以口头宣讲、播放视频、一对一介绍等方式对产品进行广告宣传，同时采取买一送一或者送二，参与旅游，免费领取米、油、鸡蛋等促销方式诱使参会人员到商行购买产品。具体情况如下：
1.对蒜氨酸作虚假广告的事实：2017年3月起，娄某甲、娄某甲在商行、QH饭店通过口头方式多次向参会人员（每次20多人）宣传蒜氨酸产品具有消炎、杀菌、抗癌、增强免疫力等功效。其采取买一送二的销售模式，销售蒜氨酸产品，进价198元/盒，销售价698元/盒，共销售金额为785643元。
2.对熊胆粉作虚假广告的事实：2018年10月起，娄某甲在商行、酒店通过口头方式多次向参会人员（每次10多人）宣传熊胆粉产品可以降血糖、消炎，对高血压、糖尿病患者有辅助作用等功效，且会上有人牙齿痛上去做实验，服用熊胆粉之后，称牙痛就得到了缓解。其采取买一送二销售模式，进价100多元/盒，销售价498元/盒，十盒起售，2018年10月至12月共销售金额为152800元。
3.对YD牌水机作虚假广告的事实：2018年11月份左右，娄某甲在MH大酒店组织召开YD牌水机产品发布会，娄某甲安排商行销售带客户参会。会上娄某甲邀请的厂家工作人员介绍水机能产生“富氢水”，可以降低血糖，饮用半年以后，可以把血糖数值降低到正常水平等功效。会后娄某甲在商行里安装了该水机，推出送水上门活动，共销售金额为44997元。
4.对骨胶原蛋白钙胶囊作虚假广告的事实：2018年12月份，娄某甲引进骨胶原蛋白钙胶囊，骨胶原蛋白钙胶囊为保健食品，注册功效为增加骨密度。娄某甲让商行销售连续三天通知客户到商行二楼参加产品推销会，参会人数共200多人，会上娄某甲通过口头宣讲、播放视频的方式向参会人员宣传骨胶原蛋白钙胶囊产品含有骨胶原、氨糖成分，食用后可以辅助增加人体的骨密度，对骨关节有辅助消炎的作用。会后采取买一送小礼品、代金券的促销模式，共销售金额为41124元。2018年12月底，娄某甲在JY酒店组织骨胶原蛋白钙胶囊推销会，参会人数共130多人，会上娄某甲、娄某甲通过口头宣讲、播放视频等方式向参会人员宣传骨胶原蛋白钙胶囊产品含有骨胶原、氨糖成分，食用后可以辅助增加人体的骨密度，对骨关节有辅助消炎的作用。会后采取买二送二、两盒起卖的促销模式，共销售金额为74664元。
本院认为，被告人娄某甲、娄某甲违反国家规定，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，其行为已构成虚假广告罪。
参考案例3：（2014）南刑初字第00126号（虚假广告罪）
裁判理由：2012年1月，DX商贸有限公司在某市电视台通过广告、产品宣传册宣传，将虚假食品批号的“天山黄酮（汤药）茶”作为药品“心脑康胶囊”的药引命名为“张三怪九九心脑康”组合产品对外捆绑销售，夸大宣称服用“心脑康胶囊”须先服用药引“天山黄酮（汤药）茶”方能达到治疗心脑血管疾病的疗效。2012年1至8月份期间，该公司在某市通过药店共销售“天山黄酮（汤药）茶”18000余元。经卫生厅卫生监督所核实，“天山黄酮（汤药）茶”系未经许可的产品，该产品所标识的新卫食证字（2008）第05000-00070号卫生许可证和新卫特食备字（2009）第91号均不属实。
2011年1月起，被告人沈某某、龙某某、孙某甲三人在某市电视台通过广告宣传、产品宣传册，冒用川资阳食药监械（准）字2010第1640016号的批准文号虚假夸大宣传“仲景圣方消痛贴”疗效。至2011年11月底，在某市共销售“仲景圣方消痛贴”40万余元。2011年11月DX商贸有限公司成立至2012年8月期间，共销售“仲景圣方消痛贴”20万余元。经食品药品监督管理局核实，川资阳食药监械（准）字2010第1640016号合法产品为“消痛贴”，批准产品中无“走珠器”和“瓶装药液”。
本院认为：被告人沈某某、龙某某、孙某甲为了销售产品，明知虚假的广告而作虚假宣传，其行为均已触犯我国刑法，构成虚假广告罪。
参考案例4：（2014）南法刑初字第164号（非法经营罪）
裁判理由：苏某、陈某甲操控XY公司，由被告人苏某购买客户资料（包括客户的姓名、电话、之前订购的产品种类及住址等信息）；由被告人陈某甲采购保健品、化妆品和管理公司财务，并安排苏某甲负责仓储、发货；由被告人李某对被告人苏某购买的客户资料进行分类并安排人员录入XY公司的系统软件（Y3系统）分发给XY公司业务员，并与被告人许某某对XY公司新进的业务员进行培训指导；由被告人许某某、黄某甲等业务员以回访部或督察科的名义主动打电话给客户，以调查、指导使用产品为名，进一步套取客户信息并推销产品；由被告人冼某某管理XY公司的本公软件及办公网络。期间，XY公司业务员按照公司既定的销售剧本，以“老师”、“科长”、“督察”、“教授”、“专家”等虚构身份逐级“抬单”，虚假宣传产品功效，推销产品，并在公司没有医疗设备、人员的情况下，对客户的身份状况进行分析、诊断，如要求客户将身体相应部位（祛斑为脸部等）拍照发到公司指定的手机，谎称将照片进行“检测”，之后宣称客户身体出现毒素或其他病症等，需要使用公司其他产品进行治疗、调理为由，诱使客户高价购买公司其他保健品、化妆品。之后被告人苏某、陈某甲使用其实际控制的陈某乙、陈某丙、苏某甲、苏某丙、苏某乙等个人银行账户收取、转移客户支付的款项，并负责发放公司员工的工资及提成。被告人苏某、陈某甲、李某等人自2013年4月份开始采取上述虚假宣传、非法诊疗模式大规模销售保健品、化妆品。
2014年1月，公安机关从XY公司基因育根、透脂爽、红酒木瓜靓汤等18种产品和在被害人罗某某处提取倍澳康牌褪黑素软胶囊、倍澳康牌大豆异黄酮软胶囊、倍澳康牌羊胚胎胶囊等18种产品。委托食品药品监督管理局对其中18种产品进行鉴定，经决定，“基因培根”标示的产品信息与经批准的产品信息不符合，“倍澳康人字牌洋参胶囊”标示的产品信息与经批准的产品信息符合；羊胎素软胶囊、红酒木瓜靓汤等16种产品在外包装上均未注明药品批准文号、适应症或者功能主治，均不属于《药品管理法》对药品定义的范围。
本院认为：被告人苏某、李某、陈某甲、许某某、黄某甲、冼某某违反国家规定，以虚假宣传、非法诊疗等手段销售食品、化妆品，严重扰乱市场秩序，其行为已经构成非法经营罪。
参考案例5：（2015）陕刑一终字第00101号（生产、销售伪劣产品罪）
裁判理由：吴某某、孙某某从2010年6月份左右联系购买假保健品胶囊板，印制假保健品包装盒、说明书、委托书、检验报告书等原材料及附件，采用冒用、捏造正规制药公司药厂名、国药字批号和产品名称的手段，生产假冒保健品，其中伪造香港德美医药生物集团有限公司印章2枚，香港德美医药生物集团有限公司北京分公司印章2枚，香港富丽康医药科技有限公司印章2枚，香港富丽康医药科技有限公司北京分公司印章1枚，北京奥泰健康产品有限公司印章1枚，北京康美神保健品研究开发公司印章1枚，同时伪造上述公司授权委托书（含授权委托书、质量保证协议书、购销合同、企业法人营业执照、药品、食品卫生许可证、中华人民共和国组织机构代码证、税务登记证、保健食品GMP证书、中国商品条码系统成员证书、商标注册证、药品注册证、企业法人营业执照、药品生产许可证、中华人民共和国药品经营质量管理规范认证证书、国家食品监督管理局国家药品标准，物价局关于药品价格的批复，检验报告等）等，盗用上述七家公司药厂名后，冒用、捏造该公司批准文号、商品和产品名称，生产假冒的保健品有：奥邦鲨鱼软骨粉胶囊（标注批号：卫食健进字（2000）第0033号）、立阳元阳胶囊（标注批号：国食健字J20050024）、美国男博午后清胶囊（标注批号：国食健字J20040032）、高丽还少丹（标注批号：卫进食健字（1999）第021号）、E博男性延时油（标注批号：陕卫消证字（2006）第0236号）共计五个品种，分别销售给31个省市自治区40余名经销商，共计销售金额1239800元。经中医药研究院食品化妆品检验鉴定中心对吴某某、孙某某处现场扣押的奥邦鲨鱼软骨粉胶囊、立阳元阳胶囊、男博午后清胶囊、还少丹、E博男性延时油及加工胶囊所使用的西药粉分别抽样进行了产品成分鉴定：其中奥邦鲨鱼软骨粉胶囊、立阳元阳胶囊、高丽还少丹中均含有西地那非、他达那非，加工胶囊所使用的西药粉中含有他达那非。
法院认为，被告人吴某某、孙某某假冒正规厂家，生产、销售假冒保健品，且该假冒保健品中掺杂有毒有害原料西地那非等，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。
上述案例中，部分主体是保健品生产主体，部分主体是保健品销售主体。司法实务中的涉保健品案件，不少平台基于合法、合规的目的，主要是从正规生产厂家拿货，自身不涉及生产产品，因此主要是从销售手段、宣传手段的角度，对案件能否以虚假广告罪、非法经营罪等轻罪定性进行辩护分析。对于部分销售主体自身也生产产品的，则案件事实相对更为复杂，可能会存在生产销售伪劣产品等相关问题，如果该类主体销售手段不存在明显问题，则案件也可能仅以生产领域存在的问题，以生产销售伪劣产品罪等罪名进行定罪处罚。
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