目录

一、法律规定

二、立案标准

（一）《最高人民检察院、公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》（2020年9月17日实施 高检发〔2020〕15号）

（二）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（2020年9月14日实施 法释〔2020〕10号）

三、量刑标准

四、司法指导性文件

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（2011年1月10日实施 法发〔2011〕3号）

五、构成要件

六、证据指引

七、典型案例

（一）刑事审判参考

案例1：[第519号]李宁侵犯商业秘密案——如何认定侵犯商业秘密罪中的经营信息与重大损失

案例2：[第609号]杨俊杰、周智平侵犯商业秘密案——自诉案件中如何认定侵犯商业秘密罪 的主要构成要件

案例3：[第1005号]伊特克斯公司、郭书周等侵犯商业秘密案——如何理解和把握侵犯商业秘密刑事案件中“重大损失”的计算依据、方法及对象

（二）最高人民检察院指导性案例

第二十六批指导性案例——案例五：金义盈侵犯商业秘密案（检例第102号）

（三）2020年度检察机关保护知识产权典型案例

案例1：北京华颉信息技术有限公司、李甲等侵犯商业秘密案

案例2：山东赵某侵犯商业秘密案

案例3：上海万超公司、于某某等侵犯商业秘密案

案例4：浙江周某侵犯商业秘密案

 

前言

《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪进行了大幅修改，此举契合了我国加强知识产权保护的时代背景。笔者就侵犯商业秘密罪相关法律法规、构成要件、案例等进行知识管理，便于在办案过程中查询参考。

一、法律规定

《刑法》第二百一十九条　【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

　　（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

　　明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

《反不正当竞争法》第九条　经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

　　（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

　　（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

　　（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

　　经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

　　第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

二、立案标准

（一）《最高人民检察院、公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》（2020年9月17日实施 高检发〔2020〕15号）

侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
　　（一）给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上的；
　　（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；
　　（三）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；
　　（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。
　　前款规定的造成损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：
　　（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；
　　（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；
　　（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
　　（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
　　（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；
　　（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。
　　前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。
　　商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

（二）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（2020年9月14日实施 法释〔2020〕10号）

第三条　采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“盗窃”。

　　以贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“其他不正当手段”。

第四条　实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：

　　（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；

　　（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

　　（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。

　　给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。

第六条　在刑事诉讼程序中，当事人、辩护人、诉讼代理人或者案外人书面申请对有关商业秘密或者其他需要保密的商业信息的证据、材料采取保密措施的，应当根据案件情况采取组织诉讼参与人签署保密承诺书等必要的保密措施。

违反前款有关保密措施的要求或者法律法规规定的保密义务的，依法承担相应责任。擅自披露、使用或者允许他人使用在刑事诉讼程序中接触、获取的商业秘密，符合刑法第二百一十九条规定的，依法追究刑事责任。

 

注：“给商业秘密的权利人造成重大损失”属于“情节严重”的情形之一，因此上述立案追诉标准与《刑法》第二百一十九条并不冲突。

三、量刑标准

《刑法》第二百一十九条　情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

第二百二十条 单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

四、司法指导性文件

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（2011年1月10日实施 法发〔2011〕3号）

一、关于侵犯知识产权犯罪案件的管辖问题
　　侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地，包括侵权产品制造地、储存地、运输地、销售地，传播侵权作品、销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或者管理者所在地，侵权作品上传者所在地，权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地。对有多个侵犯知识产权犯罪地的，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关管辖。多个侵犯知识产权犯罪地的公安机关对管辖有争议的，由共同的上级公安机关指定管辖，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。
　　对于不同犯罪嫌疑人、犯罪团伙跨地区实施的涉及同一批侵权产品的制造、储存、运输、销售等侵犯知识产权犯罪行为，符合并案处理要求的，有关公安机关可以一并立案侦查，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。　　

二、关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题
　　行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。
　　行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。

三、关于办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题和委托鉴定问题
　　公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的，应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。
　　公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。
　　公安机关、人民检察院、人民法院应当对鉴定结论进行审查，听取权利人、犯罪嫌疑人、被告人对鉴定结论的意见，可以要求鉴定机构作出相应说明。
四、关于侵犯知识产权犯罪自诉案件的证据收集问题
　　人民法院依法受理侵犯知识产权刑事自诉案件，对于当事人因客观原因不能取得的证据，在提起自诉时能够提供有关线索，申请人民法院调取的，人民法院应当依法调取。

十四、关于多次实施侵犯知识产权行为累计计算数额问题
　　依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
　　二年内多次实施侵犯知识产权违法行为，未经行政处理，累计数额构成犯罪的，应当依法定罪处罚。实施侵犯知识产权犯罪行为的追诉期限，适用刑法 的有关规定，不受前述二年的限制。

 

五、构成要件

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是相关国家商业秘密管理制度、管理秩序和商业秘密权利人的权利或利益。

（二）客观要件

第一，犯罪嫌疑人实施了侵犯商业秘密的行为。

根据《刑法》第219条之规定，客观上具有以下情形的，即属于侵犯商业秘密罪的构成要件行为：

1.以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

3.违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

4.明知上述三种行为，仍然获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密。

第二，犯罪嫌疑人侵犯商业秘密的行为属于情节严重。

（三）主体要件

本罪的犯罪主体为一般主体，凡是已满16周岁且具有刑事责任能力的自然人和单位均可以成为本罪主体。

（四）主观要件

主观方面表现为故意，即明知是商业秘密而窃取、披露、使用，过失不构成本罪。《刑法修正案（十一）》删除了第219条第2款中“或者应知”的表述，排除了过失心态也能成立本罪的可能性。

六、证据指引

（一）犯罪主体要件证据

针对主体性要件，应当收集以下证据：

1.证明行为人刑事责任年龄、身份等自然情况的证据。

2.证明行为人刑事责任能力的证据。证明行为人对自己的行为是否具有辩认能力与控制能力。

3.证明单位的证据。证明是否属于依法成立并有合法经营、管理范围的企业、事业单位、机关、团体。

4.证明法定代表人、单位负责人或直接责任人员等的身份证明。

5.行为人是否负有保密义务或要求的特殊身份、是否有接触商业秘密条件的证据。

（二）犯罪主观要件证据

行为人主观故意的证明，主要是获取商业秘密的方法和利用他人商业生产进行牟利的行为。相关证据一方面可以通过犯罪嫌疑人的供述、被引诱或胁迫人的陈述、证人证言获取，另一方面还需要通过调查行为人作案的方式加以印证。

（三）客体要件的证据

证明行为对象是商业秘密的证据。包括商业秘密的样品、载有商业秘密的文件资料、保密措施、有关权威机构的鉴定等能够证明涉案“商业秘密”的具有非公知性、保密性、商业性和经济性的材料。

（四）犯罪客观要件证据

1.犯罪嫌疑人不是该商业秘密的权利人。

2.犯罪嫌疑人实施了非法获取、披露、使用等侵犯商业秘密行为的证据。

3.证明侵犯商业秘密行为情节严重的证据。

包括犯罪手段、作案工具、现场痕迹、鉴定意见的相关证据，包括侵权次数、持续时间、传播范围，中介机构对权利人损失的评估报告等证据。

七、典型案例

（一）刑事审判参考

案例1：[第519号]李宁侵犯商业秘密案——如何认定侵犯商业秘密罪中的经营信息与重大损失 

【基本案情】

朝阳区检察院以李宁犯侵犯商业秘密罪向法院提起公诉。

李承认起诉书中所列事实，辩称其没有侵犯奥尔公司的商业秘密。其辩护人认为本案涉及的客户信息不符合商业秘密的法律特征，因此不构成侵犯商业秘密罪。

法院经公开审理查明：奥尔公司主要从事园林绿化以及灯光照明设计及工程。李受聘于奥尔公司并担任该公司业务部经理，李与同奥尔公司均隶属于奥尔企业的北京奥尔人工环境设备厂签订了《劳动合同》、《保密协议》和《竞业禁止协议》。2002年4、5月问奥尔公司委派李以及该公司业务员张杨代表公司与湖南省湘潭市有关部门洽谈城市灯光改造项目，李多次向奥尔公司汇报洽谈无结果。此间，李与张杨等人预谋将湖南省湘潭市的相关工程转走。2002年8月29日，李与原奥尔公司工作人员张士亮共同出资成立了天诚鼎力公司，该公司经营范围亦包括园林绿化及灯光照明设计。同年9月9日，李宁代表天诚鼎力公司与湘潭市韶山东路建设指挥部签订了金额为70余万元的照明灯具《供销合同》。次日，李宁等人又以天诚鼎力公司的名义与湘潭市灯饰管理处签订了金额为101万余元的照明灯具《供销合同》。后李宁等人以天诚鼎力公司的名义向湘潭市上述单位提供了价值67万余元的照明灯具并获利，给奥尔公司造成了100余万元的经济损失。2002年10月问，李宁辞去了在奥尔公司担任的职务。2003年7月12日，李宁被告发归案。

法院认为，李宁在担任奥尔公司业务部经理期间，本应依照相关法律规定以及诚实信用原则履行保密的义务，但伙同他人为取个人利益，在代表本单位与湖南省湘潭市有关部门洽谈该市广场和道路灯光改造项目期间，欺骗公司领导，私下与他人合伙成立“天诚鼎力公司”，将奥尔公司获取的客户信息（经营信息港）交由“天诚鼎力公司”使用并获利，被告人李宁的行为给奥尔公司造成了重大经济损失，符合侵犯商业秘密罪的构成要件，依法应予惩处。检察院指控李宁犯侵犯商业秘密罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。对于李宁关于其并未侵犯奥尔公司的商业秘密的辩解及其辩护人关于本案所涉客户信息不符合商业秘密，不构成犯罪的辩护意见，经查，湖南省湘潭市上述二单位对照明灯具的需求信息是奥尔公司通过工作获取的，该信息只在有限的范围内公开，显然不能为公众所知悉，且该信息能为奥尔公司带来经济利益，并具有实用性，奥尔公司对相关经营信息亦有保密的要求，故上述客户信息系奥尔公司的经营信息，应属商业秘密的范畴，具备商业秘密的特征。李宁的相关辩解及其辩护人的相关辩护意见，缺乏法律依据，不予采纳。据此，依据《刑法》第219条第一款第（三）项、第三款、第四款、第52条及第53条之规定，判决如下：

被告人李宁犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年八个月，罚金人民币二十万元。

一审宣判后，李宁不服，提出上诉。法院审理认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定驳回上诉，维持原判。

 

【主要问题】

1．如何认定侵犯商业秘密中的“经营信息”?
2．如何认定侵犯商业秘密给权利人所造成的损失?

 

【裁判理由】

1.本案所涉的经营信息具备商业秘密的特征，应当属于商业秘密。
  认定侵犯商业秘密罪首先必须对商业秘密进行界定，刑法第219条第三款明确规定了商业秘密的概念，即“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。这一概念来源于反不正当竞争法的有关规定。1998年12月3日国家工商行政管理局修订公布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对商业秘密的有关术语作了进一步的解释。其中，“不为公众所知悉”，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；“能为权利人带来经济利益，具有实用性”，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；“权利人采取保护措施”，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施；“技术信息和经营信息”，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标的及标书内容等信息。这一解释为人民法院认定商业秘密提供了重要依据。
  本案现有证据证明，奥尔公司通过专利产品的宣传和业务员的联系，获取了湖南省湘潭市欲对该城市道路及广场进行改造，需购置照明灯具的信息。尽管该信息起初可以通过网络等媒体获知，具有公开性，但当奥尔公司与湘潭方面就该工程达成合作的意向，奥尔公司为湘潭方面做了大量的设计工作，试生产了大量专利产品的样品和模具，湘潭方面对此也表示满意，双方进入实质性签约阶段时，该经营信息被特定化，只在有限的范围内公开，显然不能为公众所知悉，因而具有了秘密性；该经营信息能为奥尔公司带来经济利益，具有实用性；奥尔公司与包括本案被告人在内的员工都签订了保密协议，对相关经营信息采取了保密措施，故该经营信息已属奥尔公司享有，符合商业秘密的各项法律特征，应当属于奥尔公司的商业秘密。
  北京奥尔人工环境设备厂与奥尔公司均隶属于奥尔企业，上述两个单位均在与李宁签订的《劳动合同》和《保密协议》上加盖了印章，李宁的工资及福利待遇均由奥尔公司支付，李宁辞职前与奥尔公司存在聘用关系，在奥尔公司工作期间，李宁对公司的图纸、报价单等材料都掌握。李宁于2002年8月与他人共同出资成立了天诚鼎力公司，并以该公司的名义私下与湘潭方面签订了《供销合同》，将原本属于奥尔公司经营的湖南湘潭的相关项目转走，且该合同的价格与奥尔公司的价格基本没有差异。李宁在担任奥尔公司业务部经理期间，本应依照相关法律规定以及诚实信用原则履行保密义务，但其伙同他人为谋取个人利益，在代表本单位与湖南省湘潭市有关部门洽谈该市广场和道路灯光改造项目期间，欺骗公司领导，私下与他人合伙成立天诚鼎立公司，将奥尔公司获取的客户信息（经营信息），由天诚鼎力公司使用并从中获利，被告人李宁的行为符合刑法第二百一十九条第一款第（三）项规定的情形，属于“违反约定或违反权利人关于保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”。
2.如何认定给商业秘密权利人所造成的损失。
  侵犯商业秘密罪为结果犯，给商业秘密的权利人造成重大损失是构成犯罪的要件。如果行为人只是实施了侵犯商业秘密的行为，但并未造成实际重大损失的，不能以该罪论处。损失数额的认定标准，目前主要依据的是2004年12月22日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的‘造成特别严重后果’，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”但本案发案时间在2002年9月，这一司法解释尚未出台，当时的依据主要是2001年4月最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条的规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1．给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上的；2．致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”
  上述“造成经济损失在五十万元以上”是指被侵犯商业秘密及其载体本身的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的利益损失，并未明确。我们认为，在侵犯商业秘密罪中被害人遭受的重大损失，应指被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失，包括已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。商业秘密是一种能够带来经济利益的技术信息和经营信息，属于无形资产，非法获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成的损失，通常表现为权利人现实的利益和合理预期的利益丧失，如市场份额被消减、权利人竞争力减弱、开发成本不能收回等，从而使权利人遭受的物质损失的具体数额难以精确计算，一般是参照法律规定的侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额。根据反不正当竞争法第二十条第一款的规定，对侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定，一般遵循以下原则：（1）对于能够计算权利人的损失的，应当计算权利人的损失数额；（2）权利人的损失数额难以计算的，将侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润认定为权利人的损失数额。在某些特殊情况下，权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实，这就需要法官根据案件的具体情况，结合法律及司法解释的规定精神作出合理的认定，应充分考虑以下因素：首先是取得商业秘密的成本，如开发、研制商业秘密的成本，保护商业秘密的合理支出费用等；其次是侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利大小；最后还应考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处阶段、市场竞争状况和市场前景等因素，以确定合理预期的未来收益。
  本案中，李非法使用了奥尔公司的经营信息，导致奥尔公司丧失合同交易机会，无法收回前期设计和制作样品的成本投入，现有证据能够证明李宁侵犯商业秘密的行为给奥尔公司造成了100余万元的经济损失，属于重大经济损失，应在三年以下量刑。至于罚金，由于当时《两高关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》尚未出台，本案参照了反不正当竞争法第二十五条“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”的规定，法院对李以侵犯商业秘密罪判处有期徒刑一年八个月并处罚金二十万元。

 

案例2：[第609号]杨俊杰、周智平侵犯商业秘密案——自诉案件中如何认定侵犯商业秘密罪的主要构成要件

【基本案情】

   自诉人上海卡伯油漆有限公司（以下简称“卡伯公司”），住所地上海市嘉定区马陆镇陆家村。

   法定代表人熊安铁，卡伯公司董事长。

   诉讼代表人左星，卡伯公司职员。

   被告人杨俊杰，男，1970年11月12日出生，原系上海侨世涂料有限公司销售部经理。

   被告人周智平，男，1974年6月30日出生，原系上海侨世涂料有限公司技术部经理。

   自诉人卡伯公司以被告人杨俊杰、周智平犯侵犯商业秘密罪，向上海市嘉定区人民法院提起诉讼。

   自诉人诉称，其产品H800、D268、M203、D356、T600、Q586、D580、E508等的配方，是根据客户的特殊要求研制开发的，具有独特性能，为客户所特需；自诉人的客户资料、油漆报价、工程标书等经营信息，不能从公开渠道直接获取，不为公众所知悉，能给自诉人带来经济利益；自诉人对上述技术信息和经营信息采取了一系列保密措施，并订立了有关规章制度，具有保密性，属于商业秘密，应受法律保护。被告人杨俊杰、周智平违反保密规定窃取并使用自诉人的技术信息和经营信息，生产与自诉人同类的产品，并销售给自诉人的客户，非法获利人民币（以下均为人民币）103万元，使自诉人遭受巨大损失。二被告人的行为均已构成侵犯商业秘密罪，应依法追究刑事责任，并追缴二人的非法所得发还自诉人。

   被告人杨俊杰、周智平对自诉人的指控均提出异议。杨俊杰辩称：其带走自诉人的有关资料是经自诉人同意的；与自诉人只签订了劳动合同，不知有保密措施；其行为未违反刑法。周智平辩称：其没有带走和盗取自诉人的任何资料；成立公司生产、销售涂料是其平时学习、改进和利用反向工程的结果；与自诉人只订有劳动合同，没有保密协议；其行为未违反刑法。

   二被告人的辩护人均认为二被告人的行为不构成犯罪。理由包括：（1）自诉人不是涉嫌侵权的三种产品的商业秘密权利人，且三种产品的利润为496 351．9元，未达到构成犯罪的50万元的立案标准；（2）审理商业秘密案件须先确定秘密点，将公知技术与非公知技术区分开，二被告人没有侵犯自诉人三种产品的七个秘密点；（3）自诉人没有明确其要求保护的商业秘密的范围，没有合格的保密措施，且未与被告人订立过任何离职后应保守秘密的书面或口头协议，被告人离开自诉人后没有任何保密义务；（4）侵犯商业秘密罪的损失范围应限于直接经济损失。

   上海市嘉定区人民法院经不公开开庭审理查明：1995年4月，上海利进化工科技开发有限公司（以下简称“利进公司”）注册成立，经营范围为化工专业领域的技术开发、转让、化工产品及原料的批售、涂料生产等，周履洁任该公司技术主管。同年6月，该公司与上海中启实业公司合作开发生产环氧地坪油漆项目，代号H800。1996年，利进公司研制了一系列导电地坪材料，达到国家规定的二级抗静电地坪要求。同年9月，利进公司开始向上海美建钢结构有限公司（以下简称“ABC公司”）提供钢结构专用油漆（醇酸底漆）。后该产品经改进升级，编号为D268，是针对ABC公司生产特性而特别开发的，适应ABC公司的使用要求。

   1998年8月，自诉人卡伯公司注册成立，经营范围为生产涂料、销售本公司自产产品等，利进公司的法定代表人周圣希推荐周履洁任自诉人的总经理。同年9月，利进公司将其技术、客户资料及相关的生产、经营资料授权给自诉人使用。同年12月3日，自诉人制定了《卡伯公司保密制度》。该制度规定：公司的一切有加密或保密标记的资料都属于保密资料；各类产品的生产技术、工艺操作规程、配方及有关市场信息、经营资料等都属于公司的保密资料范围，并在其油漆、涂料生产作业单上注明“保密资料”字样。1999年8月，自诉人与杨俊杰、周智平（二人1995年进入利进公司工作）分别签订了劳动合同，杨、周进入卡伯公司工作，分别担任销售部经理和技术部经理。该合同中卡伯公司明确规定员工应遵守公司的各项规章制度。自诉人对公司的保密资料设有专用电脑，对涉及原料明细及进出、历年来的客户名单资料、购销货物及产品经营方面的资料信息由总经理周履洁和杨俊杰等掌握；对涉及生产产品的基础技术配方及生产作业等资料信息由总经理周履洁和周智平掌握。每套数据设有密码锁定。2000年3月，周智平辞职离开自诉人。同年9月，杨俊杰、周智平商量以杨母张某、周妻赵某的名义注册成立上海侨世涂料有限公司（以下简称“侨世公司”），赵某任侨世公司法定代表人。同年10月，杨俊杰辞职离开自诉人。杨俊杰、周智平分别担任侨世公司销售部经理和技术部经理。同期，周智平、杨俊杰利用从自诉人处擅自带走的生产、销售等资料、信息，在侨世公司生产、销售与自诉人同类的产品（侨世公司生产、销售的涉嫌侵权的H800、D268、E508的代号编排有些和卡伯公司相同，有些在卡伯公司产品代号前加“1”，即把H800、D268、E508编排为H1800、D1268、E1508）。

   另查，2001年9月，杨俊杰与高世宏签订投资协议书，共同投资成立台聚涂料（上海）有限公司（以下简称“台聚公司”），杨俊杰任台聚公司经理，周智平任台聚公司厂长。周智平、杨俊杰利用擅自从自诉人处带走的生产、销售等资料、信息，在台聚公司生产、销售与自诉人部分同类的产品。

   2002年4月，公安机关接自诉人报案后，展开立案侦查，在侨世公司查获了大量油漆产品和有关自诉人的技术和经营信息资料。同月，公安机关委托中国上海测试中心催化剂行业测试点对卡伯公司和侨世公司、台聚公司生产的油漆产品进行成分分析，结果是H800—491 K（卡伯）和H800—491Q（侨世）、D268—531K（卡伯）和D268—531Q（侨世）、E508—100（卡伯）和E1508—1100（台聚）、H800一129（卡伯）和H1800一B05（台聚）、H800—481（卡伯）和H1800一G03（台聚）等11组试样的基本组成一致，各组份的量有差异。同月，公安机关委托公信中南会计师事务所对侨世公司涉嫌侵权产品的获利情况进行审计，结论是自2000年11月至2002年2月，侨世公司销售涉嫌侵权的H800、D268、E508（包括H1800、D1268、E1508）三种产品的净利润为78万余元。同年6月，国家涂料质量监督检验中心出具证明：对涂料产品而言，其配方是一项技术；涂料的配方属企业技术秘密，该中心目前不能对相同名称的涂料配方作出鉴定。公安机关委托上海同诚会计师事务所、上海佳瑞会计师事务所对自诉人的年度利润等情况进行审计，结论是自诉人2000年度、2001年度、2002年度的利润分别为298万余元、53万余元、225万余元。2003年7月，上海市嘉定区人民法院委托上海市科学技术委员会对自诉人主张的H800、D268、E508等产品的配方进行技术鉴定。同年11月，上海市科学技术委员会经综合分析、评议，结论是自诉人的H800、D268、E508三种产品的配方不属于公知技术（其他五种产品的配方因自诉人提供的技术资料不全等原因，未予鉴定）。

   综上，自诉人因被告人杨俊杰、周智平侵犯其商业秘密而遭受的经济损失为78万余元。

   上海市嘉定区人民法院认为，自诉人指控被告人杨俊杰、周智平犯侵犯商业秘密罪的基本事实清楚，基本证据确实、充分，指控罪名成立。但自诉人指控杨俊杰、周智平侵犯其M203、D356、T600、Q586、D580五种产品的商业秘密，因自诉人未能提供充分证据，对该指控不予支持。二被告人及其辩护人关于二被告人不构成侵犯商业秘密罪的辩解和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。鉴于二被告人在审理阶段能主动退赔部分犯罪所得，在量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第三项、第三款、第四款，第二十五条第一款，第三十七条，第六十四条之规定，于2005年6月22日判决如下：

   1．被告人杨俊杰犯侵犯商业秘密罪，免予刑事处罚；

   2．被告人周智平犯侵犯商业秘密罪，免予刑事处罚；

   3．责令被告人杨俊杰、周智平退赔违法所得人民币七十八万元（已在案三十万元），发还卡伯公司；

   4．在案犯罪工具予以没收。

   一审宣判后，自诉人卡伯公司和被告人杨俊杰、周智平分别提出上诉。

   二审审理期间，上诉人均提出撤诉申请。上海市第二中级人民法院依照《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百三十九条的规定，裁定准许。

【主要问题】

   1．如何认定本案自诉人所要求保护的技术信息的秘密性?

   2．如何认定本案被告人是否实施了侵犯商业秘密的行为?

   3．如何认定本案侵犯商业秘密造成的重大损失?

【裁判理由】

   本案是上海法院首例适用《刑事诉讼法》规定的第三类自诉程序审理的侵犯商业秘密犯罪案件。自诉人卡伯公司2002年2月22日向公安机关报案，称杨俊杰、周智平涉嫌犯侵犯商业秘密罪。公安机关立案侦查后，将该案移送检察机关审查起诉。检察机关认为该案情节显著轻微，危害不大，决定不予起诉。自诉人转而向法院提起自诉，法院最终作出上述判决。从自诉人报案到审判终结，诉讼过程几经周折，折射出一些被侵权企业在保护商业秘密方面维权道路的艰难。本案在实体和程序上均有不少法律问题值得探讨，这里主要分析其中相对突出的三个问题：一是如何认定自诉人所要求保护的技术信息的秘密性；二是如何认定被告人是否实施了侵犯商业秘密的行为；三是如何认定侵犯商业秘密造成的重大损失。

1.关于本案技术信息秘密性的认定

   刑法第二百一十九条规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案自诉人所要求保护的技术信息和经营信息是否属于商业秘密，关键在于对秘密性的判定，即是否“不为公众所知悉”。自诉人的客户资料、油漆报价、工程标书等经营信息，显然不能从公开渠道直接获取，故不难认定具有秘密性。存在争议的是对技术信息秘密性的认定，鉴于这种认定涉及专业知识．一审法院受理本案后，依据《刑事诉讼法》第一百一十九条的规定，委托上海市科学技术委员会对自诉人卡伯公司主张的H800、D268、M203、D356、T600、Q586、D580、E508等配方进行是否为公知技术的鉴定。三名鉴定人分别对自诉人卡伯公司和被告人周智平、杨俊杰进行技术听证，并分别要求当事人提供用以鉴定的技术资料。被告人未提供有价值的技术资料，后经分析评议，鉴定人作出了自诉人的H800、D268、E508三种配方属于不公知技术的鉴定结论。法院经审查认为，该鉴定结论由具有鉴定资质的专家出具，鉴定程序合法，鉴定过程客观，鉴定结论有效，应依法采信，从而确认自诉人要求保护的三种技术信息具有秘密性。

   辩护人提出，对商业秘密的鉴定应当区分公知技术与非公知技术，否则没有证明效力。我们认为，对商业秘密区分公知技术与非公知技术是针对特定情形或者特定案件而言的，不具有普遍性。例如，甲公司掌握某项技术秘密，与乙公司联营合作后该技术秘密已公开，甲公司再要求保护该秘密中的产品配方和工艺，法院就应要求其将诉讼请求明确化，区分公知技术和非公知技术，否则可能侵犯公共利益。但本案的情形不同。自诉人的涂料配方除基础成分外，还有特殊的原料及配比。涂料助剂在涂料中具有特定性能，且每种助剂都有不同程度的副作用，会影响涂料的其他性能，故对助剂的选择、用量的确定都必须按照涂料产品的具体情况（如涂料性能、客户要求等）进行反复试验。同时，因各行各业对涂料的要求越来越高，功能性涂料发展迅猛，行业竞争十分激烈，助剂的使用更具重要意义。如何用好各种助剂往往成为涂料企业的技术关键。因此，对本案自诉人的涂料配方，应作为一个整体认定为商业秘密加以法律保护，不应区分公知技术和非公知技术。上海市科学技术委员会的技术鉴定结论也证实了这一点。

2.关于被告人是否实施了侵犯商业秘密的行为

   刑法第二百一十九条规定侵犯商业秘密有四种行为方式，其中该条第三项规定的侵犯商业秘密行为方式为：违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这是一种违约型侵犯商业秘密的行为，以行为人与商业秘密权利人之间是否存存保守商业秘密的协议为前提。实践中，有时行为人掌握商业秘密本身是合法的，但由于其违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，将自己因工作、职责掌握的商业秘密予以披露、使用，或者允许他人使用，从而构成侵权。本案被告人及其辩护人提出，被告人与自诉人之间没有保密协议，周智平还辩称其系通过反向工程掌握了该技术，不构成侵权。这种辩解和辩护意见不能成立。具体分析如下：

    首先，自诉人对其技术信息和经营信息采取了保密措施，被告人违反了保密协议。对商业秘密采取保密措施，并不要求权利人采取的措施能做到万无一失，只要权利人采取了合理的保密措施，使负有保密义务以外的其他人不能轻易获得该秘密即可。关于措施是否合理，可以从以下几个角度考虑：（1）权利人是否明确了作为商业秘密保护的信息范围；（2）是否制定了相应的保密制度或以其他方法使他人知晓其掌握或接触的信息系应当保密的信息；（3）是否采取了一定的物理防范措施，除非通过不正当手段，他人轻易不能获得该信息。本案中，自诉人卡伯公司在1998年前已研制开发、生产销售各类油漆涂料，取得许可、授权，是生产、销售各类油漆涂料的权利人，并逐步形成了油漆生产技术和销售网络。该公司还制定了《保密制度》，在生产作业单上注明“保密资料”字样，并通过与员工签订《劳动合同》，明确了员工应遵守的各项规章制度。据此，应当认为，卡伯公司对其技术信息和经营信息采取了合理的保密措施。被告人周智平、杨俊杰在卡伯公司分别从事油漆涂料技术管理和经营管理，知悉该公司的商业秘密，在离开卡伯公司时擅自将自诉人的有关资料带走，且成立侨世公司后，利用上述资料生产和销售同类产品，违反了卡伯公司有关保守商业秘密的要求。周智平、杨俊杰到案后的历次供述与上述事实相符，且能相互印证，公安人员从卡伯公司的电脑中调取的《保密制度》也确认了相关事实，故应认为周智平、杨俊杰违反了卡伯公司的保密规定。

其次，被告人周智平并非通过反向工程获得自诉人的技术秘密。所谓反向工程，是指通过对终端产品的分析研究，找出该产品的原始配方或者生产工艺。反向工程是对商业秘密权的一种限制，一旦他人通过反向工程获得技术秘密，权利人则无权阻止他人披露和使用获得的技术信息。本案被告人周智平原是自诉人卡伯公司的技术部经理，仅高中文化，根据其履历反映，周不具备开发、研制涂料配方、改进生产工艺的能力。其辞职后，未经许可擅自将卡伯公司所有的意大利麦加油漆公司全套授权（原版）配方、内部色卡、客户资料、特种样品测试方法以及测试标准、产品底价、部分油漆报价单、原版产品检测报告、产品说明书、卡伯公司与客户的合同等技术资料带离卡伯公司，并伙同杨俊杰成立了分别由周妻赵某和杨母张某担任公司负责人的公司，生产销售同类产品。据此，可以认定周智平系以不正当手段而非反向工程获取了卡伯公司的技术秘密，属于侵犯商业秘密的行为。

3.关于本案侵犯商业秘密造成重大损失的认定

    侵犯商业秘密罪是结果犯，侵权行为给权利人造成重大损失是犯罪的构成要件。这种损失因商业秘密的种类、经济利用价值大小、新颖程度、使用状况、利用周期、市场竞争程度、市场前景、侵权时间长短、侵权方式的不同而有所区别。对于如何认定重大损失，刑法和有关办理侵犯知识产权刑事案件的两部司法解释均没有做出规定，实践中一般参照《反不正当竞争法》的有关规定来计算。该法第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。据此，计算侵犯商业秘密造成的重大损失可遵循以下原则：（1）对于能够计算权利人损失的，以权利人的实际损失数额作为被告人应当赔偿的损失数额；（2）权利人的损失数额难以计算的，以侵权人在侵权期问因侵犯商业秘密所获得的实际利润计算权利人的损失数额。

本案在计算损失数额时参照了上述原则，从自诉人所失和被告人所得两个方面综合认定自诉人的损失数额。上海市科学技术委员会专家对卡伯公司的相关产品作出的鉴定结论证实，卡伯公司的H800、D268、E508三种产品配方不属于公知技术。根据公信中南会计师事务所对侨世公司涉嫌侵权产品所产生的净利润出具的《审计报告》，2000年11月至2002年2月，侨世公司销售H800、D268、E508三种产品的净利润为78万余元。根据上海同诚会计师事务所、上海佳瑞会计师事务所对卡伯公司利润情况等进行审计出具的《审计报告》，卡伯公司2000年变、2001年度、2002年度的利润分别为298万余元、53万余元、225万余元，即卡伯公司遭受二被告人侵权期间减少的利润大于二被告人侵权获得的净利润。鉴于对侵犯商业秘密造成重大损失尚无统一、确定的计算方法，根据有利于被告人的事实认定原则，法院确认被告人杨俊杰、周智平给自诉人造成的损失数额为78万余元。

案例3：[第1005号]伊特克斯公司、郭书周等侵犯商业秘密案——如何理解和把握侵犯商业秘密刑事案件中“重大 损失”的计算依据、方法及对象

【主要问题】

如何理解和把握侵犯商业秘密刑事案件中“重大损失”的计算依据、方法及对象？

【裁判理由】

（一）商业秘密权利人“重大损失”认定依据的解读

根据刑法第 219 条的规定，实施商业秘密侵权行为，给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。但是，如何计算权利人的重大损失，相关刑事司法解释及规范性指导文件并无规定。实践中，重大损失的计算依据主要是民事侵权的相关法律规范。其理论依据在于：就民事、行政和刑事三类案件的内在联系而言，知识产权刑事犯罪是知识产权民事侵权行为发展的高级形态，构成知识产权刑事犯罪只是因为民事侵权行为性质十分严重，具有一定的社会危害性，符合刑事法律规定的侵害程度，才纳入刑法规范调整的领域。由于两者行为性质相同，只是程度不同，故而对于程度判断的依据应当一体适用。对此，实务部门亦持认同态度。如公安部在《关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》中明确以下原则：“对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的，司法实践一般可参照《反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。”《反不正当竞争法》第 20 条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”由于该条规定针对的是包括虚假广告、损害商誉、侵犯商业秘密、串通投标等在内的所有不正当竞争行为，原则性较强，最高法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中专门就商业秘密侵权行为的损失认定作了有针对性的规定。该解释第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；……因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”而《专利法》第 65 条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”该规定确立了专利侵权赔偿的四种方式，即权利人实际损失、侵权人获利、专利许可使用费的合理倍数以及法院酌定赔偿。关于权利人损失和侵权人获利如何计算的问题，最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中又作了进一步明确。该司法解释第二十条规定：“法院依照专利法第 57 条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”根据上述法律规范，可见，在侵犯商业秘密犯罪案件中，重大损失的计算主要存在四种方式，即权利人的实际损失、侵权人的获利、商业秘密许可费的倍数以及商业秘密的商业价值。之所以不能将法院酌定赔偿方式作为商业秘密刑事案件重大损失的计算方法，主要是因为刑事诉讼与民事诉讼证据标准不同。刑事诉讼实行确实、充分的证据标准，而民事诉讼实行高度盖然性的证据标准，在商业秘密刑事案件中，“重大损失”是决定被告人行为罪与非罪的重要依据，重大损失的数额必须有确实、充分的证据予以证明，而不允许法官具有自由裁量的空间。

（二）商业秘密权利人“重大损失”计算方法的选择

根据相关法律及司法解释等规范性文件，可以发现在侵犯商业秘密犯罪案件中对“重大损失”的认定大致具有四种计算方法。同时，鉴于文义解释优先的法律适用规则，在计算损失方面，应当优先计算权利人的实际损失。本案中，一审判决依据的公信事务所价格鉴定意见采用的就是权利人实际损失的计算方法，其法律依据在于“权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失”。而二审法院则对该价格鉴定意见不予采纳，另行采用了侵权人获利的计算方法。主要理由在于：

（1）商业秘密与专利技术在保护方式上并不完全相同。专利是以“公开换垄断”，即权利人向社会公示技术方案而取得垄断的实施权。除法定情形外，任何人不经权利人授权均不得使用。因此，侵权人销售产品的数量作为权利人销售的数量并无不妥。而作为商业秘密保护的技术秘密并不占有垄断的地位，权利人拥有技术秘密并不代表着其他竞争者不能拥有同样的技术秘密。以侵权人销售产品的数量作为权利人销售的数量需要以权利人拥有的技术秘密独一无二为前提。在相同产品的市场中，这就意味着具备该技术秘密的产品不是由权利人生产的就是由侵权人生产的，两者存在非彼即此的替代关系。进而言之，侵权人生产侵权产品所获得的利益原本就应当归属于权利人。对此，美国《反不正当竞争法重述》亦有相关规定。该法第 45 节评论指出，商业秘密侵权经常引起的损失，是因被告使用商业秘密而使原告失去的利润……如果证据支持这样的结论，即如果不发生侵权，被告的销售额本来应该是原告的，就可以被告的销售额为基础，再参照原告的边际利润，认定原告的损失。

（2）根据司法解释的规定，计算权利人的损失还要求以权利人产品的合理利润作为计算依据。但公信事务所价格鉴定意见依据的是权利人在2005年 8 月、2005年12月和2006年10月的合同利润，而本案案发时间为2008年 3 月，两者时间节点差距近一年半至两年半之久：且在案证据反映，在2008年 4 月和 6 月期间，权利人向两家案外公司销售了同类产品。审计机构未将此期间的合同利润作为计算依据，而以案发前约一年半至两年半的合同利润作为计算依据，有失公正。更何况，根据价格鉴定意见，权利人每套设备的利润达到 165 万元，而被告单位对外销售一套生产线的销售价格才 100 万元左右，以权利人产品的利润来计算其损失显然不尽合理。对此，二审检察机关亦予以重点强调，并提请二审法院选择合适的计算方法来认定“重大损失”。由于以权利人的损失来计算“重大损失”存在上述两个法律和事实的障碍，故而二审法院参照相关法律规范的规定，综合本案证据状况以及无商业秘密许可使用、商业秘密未对外泄露的事实，最终确定以侵权人获利作为计算方法。

（三）商业秘密权利人“重大损失”计算对象的确定

在确定以侵权人获利作为计算方法之后，本案还涉及计算对象的确定问题。“很多情况下，原告出于尽量扩大保护范围的需要，或者对法律规定、涉案技术背景不熟悉等原因，往往在起诉时会圈定一个很宽泛的秘密范围，并将一些公知信息纳入商业秘密范围内请求保护。”通常情况下，商业秘密的价值应当与其秘点相对应；然而，在有的产品中，秘点与整体不可分割，则要考虑受到侵害部分或者产品部件在整个产品中所起的作用或者比重及诸如在先公知技术、市场因素等其他非侵权因素来计算权利人的损失。对此，美国《反不正当竞争法重述》第 45 节评论亦指出，如果被告利润中，仅一部分有关商业秘密，如在被告可独立上市产品中，仅有一种部件有关原告商业秘密，责令被告将所有销售利润赔付给原告，是不公正的。一审判决依据的公信事务所是按照整条生产线的利润来计算权利人的损失。二审法院重点审查了作为商业秘密保护的上述两件部件是否存在独立价值的问题。正是由于最终认定的权利人“重大损失”刚过侵犯商业秘密罪50万元的人罪标准，且所保护的技术秘密属于公知技术和非公知技术要求的组合，故二审法院作出定罪免刑的刑事判决。

（二）最高人民检察院指导性案例

第二十六批指导性案例——案例五：金义盈侵犯商业秘密案（检例第102号）

【案例要旨】

办理侵犯商业秘密犯罪案件，被告人作无罪辩解的，既要注意审查商业秘密的成立及侵犯商业秘密的证据，又要依法排除被告人取得商业秘密的合法来源，形成指控犯罪的证据链。对鉴定意见的审查，必要时可聘请或指派有专门知识的人辅助办案。

【指导意义】

（一）依法惩治侵犯商业秘密犯罪，首先要准确把握商业秘密的界定

商业秘密是否成立，是认定是否构成侵犯商业秘密罪的前提条件。检察机关应着重审查以下方面：第一，涉案信息是否不为公众所知悉。注意审查涉案商业秘密是否不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，是否属于《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条规定的已为公众所知悉的情形。第二，涉案信息是否具有商业价值。注意审查证明商业秘密形成过程中权利人投入研发成本、支付商业秘密许可费、转让费的证据；审查反映权利人实施该商业秘密获取的收益、利润、市场占有率等会计账簿、财务分析报告及其他体现商业秘密市场价值的证据。第三，权利人是否采取了相应的保密措施。注意审查权利人是否采取了《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条规定的保密措施，并注意审查该保密措施与商业秘密的商业价值、重要程度是否相适应、是否得到实际执行。

（二）对于被告人不认罪的情形，要善于运用证据规则，排除被告人合法取得商业秘密的可能性，形成指控犯罪的证据链

在被告人不作有罪供述时，为查明犯罪事实，检察机关应注意引导公安机关从被告人使用的信息与权利人的商业秘密是否实质上相同、是否具有知悉和掌握权利人商业秘密的条件、有无取得和使用商业秘密的合法来源，全面客观收集证据。特别是要着重审查被告人是否存在合法取得商业秘密的情形，应注意围绕辩方提出的商业秘密系经许可、承继、自行研发、受让、反向工程等合法方式获得的辩解，引导公安机关收集被告人会计账目、支出凭证等能够证明是否有研发费用、资金投入、研发人员工资等研发成本支出的证据；收集被告人所在单位研发人员名单、研发资质能力、实施研发行为、研发过程的证据；收集有关商业秘密的转让合同、许可合同、支付转让费、许可费的证据；收集被告人是否通过公开渠道取得产品并实施反向工程对产品进行拆卸、测绘、分析的证据，以及被告人因传承、承继商业秘密的书证等证据。通过证据之间的相互印证，排除被告人获取、使用商业秘密来源合法的可能性的，可以证实其实施侵犯商业秘密的犯罪行为。

（三）应注重对鉴定意见的审查，必要时引入有专门知识的人参与案件办理

检察机关对鉴定意见应予全面细致审查，以决定是否采信。对鉴定意见的审查应注意围绕以下方面：一是审查鉴定主体的合法性，包括鉴定机构、鉴定人员是否具有鉴定资质，委托鉴定事项是否符合鉴定机构的业务范围，鉴定人员是否存在应予回避等情形；二是审查鉴定材料的客观性，包括鉴定材料是否真实、完整、充分，取得方式是否合法，是否与原始材料一致等；三是审查鉴定方法的科学性，包括鉴定方法是否符合国家标准、行业标准，方法和标准的选用是否符合相关规定。同时，要注意审查鉴定意见与其他在案证据能否相互印证，证据之间的矛盾能否得到合理解释。必要时，可聘请或指派有专门知识的人辅助审查案件，出庭公诉时可申请鉴定人及其他有专门知识的人出庭，对鉴定意见的科学依据以及合理性、客观性发表意见，通过对技术性问题的充分质证，准确认定案件事实，加强指控和证明犯罪。

（三）2020年度检察机关保护知识产权典型案例

案例1：北京华颉信息技术有限公司、李甲等侵犯商业秘密案

【典型意义】

（一）发挥审前主导作用，夯实案件证据基础。办案检察机关依托“捕诉一体”制度优势，充分发挥审前主导作用，针对电子数据，向公安机关列明重点提取对象及注意事项，并申请有专门知识的人同步辅助审查海量证据、挖掘重要监督线索；针对讯问及取证难点，制定详细讯问、补侦提纲及取证方案，并视情况调整补充；就涉案软件商业秘密非公知性、同一性，以及目标代码与源代码的对应关系等关键问题，多次询问知识产权鉴定机构，确保收集证据全面、合法，为指控犯罪奠定坚实基础。

（二）依法追诉漏罪、漏犯，确保案件质量。侦查阶段，公安机关仅对李某明提请逮捕、移送起诉，检察机关开展自行补充侦查，询问重要证人、向版权登记机构核实情况，核实销售侵权软件合同的签订主体、销售款项用途，核实该公司还有其他合法生产经营活动等情况，依法追加单位犯罪；通过引导公安机关调取销售合同，依法追加两起犯罪事实；通过深度挖掘电子证据，依法追捕、追诉李甲、李某波，充分发挥了法律监督职能。

（三）强化源头治理理念，护航企业创新发展。检察机关在打击犯罪的同时力求源头治理，结合本案情况深入剖析案发背景及行为成因，挖掘公司在软件产品研发、市场推广销售领域的薄弱环节和管理漏洞，及时制发检察建议，帮助企业完善规章制度。该公司收到检察建议后随即开展了系列整改工作，强化了内部法律教育，切实提高了自身知识产权保护水平。

案例2：山东赵某侵犯商业秘密案

【典型意义】

（一）严厉惩治侵犯商业秘密犯罪，维护公平有序的竞争秩序。现代社会鼓励在改进技术、降低成本和提高产品质量基础上的公平竞争，非法披露、使用或允许他人使用权利人技术秘密和经营信息，获取市场份额和竞争优势的犯罪行为应当受到法律的严厉制裁。本案权利人是国内食品馅料行业的龙头企业，在该公司担任高管职务的赵某违反保密协议和诚信原则，将知悉的经营信息商业秘密披露给其他同业经营者，导致权利人生产经营遭受重大损失，造成特别严重后果，应当承担相应的刑事责任。

（二）充分发挥检察监督职能，查微析疑，发现漏罪线索。企业在长期生产经营过程中形成的能够为权利人带来竞争优势的用于经营的各类信息，直接关系到企业的生存与发展。本案所涉的客户名单等经营信息的价值性体现在其所伴随的交易机会、销售渠道以及销售利润，这些经营信息能够在联系销售业务中获得优势，提高竞争力，创造经济价值，具有现实及潜在的市场价值。禹城检察机关在办理其他案件中敏锐捕捉到经营信息被侵犯的犯罪线索，并引导公安机关开展侦查，查实了侵犯商业秘密犯罪，有效维护了企业合法权益。

（三）恪守客观公正，保障被告人权利。检察人员对于鉴定意见所采用的鉴定方法、鉴定依据进行了细致审查，认为本案权利人损失的数额计算有误，遂自行补充侦查，确定合理的损失计算方法，查明犯罪数额，准确认定案件事实、适用法律，体现了办案检察机关秉持客观公正立场，从存疑有利于被告人的原则出发，切实做到了公平公正、不枉不纵。

案例3：上海万超公司、于某某等侵犯商业秘密案

【典型意义】

（一）依法加强商业秘密司法保护力度，维护公平竞争的经济秩序。侵犯商业秘密犯罪严重破坏市场竞争秩序和营商环境，抑制市场主体创新创造活力，中央高度重视商业秘密保护，明确要求强化商业秘密刑事执法。检察机关着力加强对商业秘密的保护力度，重点打击涉及高新技术、关键核心技术、事关企业生存和发展的侵犯商业秘密犯罪，全面维护权利人合法权益。

（二）综合运用证据形成锁链，全面查明犯罪事实。商业秘密案件涉及专业性、技术性问题多，查明侵权人犯罪过程和手段是办案难点之一。特别是在犯罪嫌疑人拒不认罪的情况下，检察机关要注意引导公安机关追查涉案技术信息来源、保密措施、泄密过程、保密义务等，收集固定侵权人违约情况、侵权情况等证据。同时，应注重加强与权利人沟通，准确确定商业秘密检材范围、内容及鉴定方法，广泛收集证人证言等其他证据，进而形成证据锁链，排除其他造成商业秘密泄露的可能性，从而证明被告人实施侵犯商业秘密犯罪。

（三）慎用刑事强制措施，在依法办案与避免冲击企业经营之间寻求平衡。检察机关在严惩犯罪保护知识产权的同时，也要注意服务保障“六稳”“六保”，尽量减少司法活动对企业正常经营的影响。可以通过实地走访调查，了解侵权公司的经营规模、员工结构等情况，综合评判企业维持经营的实际需要及被告人到案后的认罪悔罪态度，审慎适用强制措施，可捕可不捕的坚决不捕，对已捕的涉案企业经营者依法开展羁押必要性审查，确保取得打击犯罪与维护生产经营的平衡。

案例4：浙江周某侵犯商业秘密案

【典型意义】

（一）依法惩治侵犯商业秘密犯罪，为国家高新技术企业发展护航。本案权利人春风动力公司系国家高新技术企业，多年来一直走自主创新发展模式，属于国内全地形车领域龙头企业。检察机关坚持知识产权案件专业化办理，有力指控犯罪的同时积极促成双方达成赔偿谅解协议，飞神公司、同硕公司与春风动力公司达成谅解协议，同意停止侵权并赔偿人民币300万元，召回全部侵权产品，有力保护了商业秘密权利人的合法权益。

（二）借力专家智库，准确认定侵权行为和犯罪数额。由于商业秘密的认定以及是否构成对商业秘密的侵犯，往往具有较强专业性，通常需要听取有专门知识的人的意见。办案检察机关经过咨询涉案技术领域专家，认为涉案技术秘密的部分已被公开但其他秘密点部分仍不为公众所知悉的，整体上应当认定为构成商业秘密，侵权行为成立，得到法院判决认可。本案侵权产品尚未获利，市场上缺乏类似许可使用的情况，价值评估条件欠缺。检察机关经与多家审计评估公司研讨，并带领评估人员赴案发企业调查核实，最终确定以侵权产品销售数×春风动力每台车辆利润×发动机价值与整车价值占比计算权利人损失作为犯罪数额，对同类案件的办理提供了有益借鉴。

（三）延伸检察职能，积极参与知识产权综合治理。办案检察机关认真梳理涉案企业在商业秘密保护制度、商业秘密载体管理、涉密企业管理等方面存在的漏洞，参考国内外先进涉密管理经验，提出建章立制、堵漏除弊的检察建议，助力企业堵塞漏洞。多次赴涉案企业走访交流，开展法治宣传，帮助企业提升商业秘密保护意识和能力，切实防止类似侵权案件发生。