李伟律师：广东广强律师事务所合伙人律师 商业贿赂案件暨企业刑事合规辩护与研究中心主任
【导读】在前述文章中，李伟律师阐述了何谓“空转贸易”及其刑事法律法律风险，指出单纯的空转贸易不是刑法禁止的犯罪行为，只是违规行为。但是，在司法实践中出现空转贸易的原因是极为复杂的。如果在“空转贸易”的过程中，国有公司工作人员基于为民企变相提供资金的目的，从中获取了不正当利益，容易涉嫌受贿罪，如一旦出借资金不能收回，形成坏账，还容易涉嫌国有工作人员失职罪。本文用一篇真实案例阐述利用空转贸易获取利益从而构成受贿罪的情形。
案例：林某涉嫌受贿、国有工作人员失职罪一案
【案情简介】
2013年至2014年间，德*光电科技有限公司（以下简称德*公司）与工发展集团（属国有独资公司）、国投公司开展贸易合作，由工发集团、国投公司介入德*公司与虎*照明科技公司（以下简称虎辉公司）、中绿商贸发展有限公司（以下简称中绿公司）等公司的购销业务，为德*公司变相融资。
在合作过程中，德*公司为获取工发集团、国投公司更多的资金投入，采取虚开增值税发票，虚假委托代加工等非法手段进行虚假空转贸易，虚增贸易量。
在此过程中，原工贸发展集团有限公司党委委员、副董事长、总经理林某多次接受德*公司董事长沈某1、总裁王某的请托，在明知该公司存在虚假贸易、资金紧张、拖欠巨额货款等重大风险的情况下，仍为该公司提供大量国有资金支持并怠于催收欠款，从中先后多次索要或收受该公司通过沈某1、王某所送的贿赂款共计393.3万元。其中包括王某、沈某1送的贿赂款，也包括以借为名索要的贿赂款。
工发集团、国投公司及德晖公司对虎辉公司未收回坏账6136.3624万元，对中绿公司未收回坏账979.335万元，对深圳市立宏天国际商贸有限公司等19家企业实际支付的采购损失38006.300974万元，对德*公司的应收债权损失1943.6888万元，以上合计损失47065.68717万元。
【法院裁判】
“空转贸易”实为借贸易之名，行融资之实。在空转贸易的过错中，林某的收受财物的行为构成受贿罪。空转贸易过程中产生坏账，造成国有资产特别重大损失，表明其工作严重不负责任，林某构成国有公司人员失职罪。最后林某因两罪数罪并罚获刑十五年。
【相关法条】
《刑法》第三百八十五条，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
《刑法》第一百六十八条国有公司人员失职罪：国有公司的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。国有公司、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。
【案例启示】
空转贸易，这种贸易模式表面上可以提高经营业绩，可实际上根本没有实质业务。表面上资金是流动的，但只是钱在走，而货物没有流动，不存在实际的销售业务往来。
尽管“空转贸易”不是刑法直接规定的犯罪行为，是否构成犯罪、构成何种犯罪，还需要依据具体的行为事实及行为人的主观目的，依据刑法罪名规定的构成要件来综合认定。但是作为国有公司的工作人员，应当知道此种行为是明显违规的。
2016年8���月2日《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》指出：为落实国有资本保值增值责任，完善国有资产监管，防止国有资产流失，经国务院同意，现就建立国有企业违规经营投资责任追究制度提出以下意见：
“二、 责任追究范围：国有企业经营管理有关人员违反国家法律法规和企业内部管理规定，未履行或未正确履行职责致使发生下列情形造成国有资产损失以及其他严重不良后果的，应当追究责任：
- 购销管理方面。未按照规定订立、履行合同，未履行或未正确履行职责致使合同标的价格明显不公允；交易行为虚假或违规开展“空转”贸易；利用关联交易输送利益；未按照规定进行招标或未执行招标结果；违反规定提供赊销信用、资质、担保（含抵押、质押等）或预付款项，利用业务预付或物资交易等方式变相融资或投资；违规开展商品期货、期权等衍生业务；未按规定对应收款项及时追索或采取有效保全措施等”。
可见，作为国有企业经营管理人员，应当明知空转贸易是条红线，不应触碰。尤其是在空转贸易的过程中，容易涉及不正当利益的输送，作为国有工作人员应当严厉拒绝，树立责任意识和风险意识，依法经营，廉洁从业，坚持职业操守，履职尽责，规范经营投资决策，维护国有资产及个人人身自由安全。
【关键词】受贿罪 国有工作人员失职罪
(李伟 广东广强律师事务所合伙人律师 商业贿赂案件暨企业刑事合规辩护与研究中心主任 写于2021年11月23日）
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