几天时间，浑水公司将那个谁人不爱的“小蓝杯” 彻底演绎成了一出“小蓝杯具”。
显然，“风景”不止美国那边独悲。4月3日，中国证监会在官网发布了《中国证监会声明》（以下简称《声明》）：
中国证监会高度关注瑞幸咖啡（Luckin Coffee Inc.）财务造假事件，对该公司财务造假行为表示强烈的谴责。不管在何地上市，上市公司都应当严格遵守相关市场的法律和规则，真实准确完整地履行信息披露义务。
中国证监会将按照国际证券监管合作的有关安排，依法对相关情况进行核查，坚决打击证券欺诈行为，切实保护投资者权益。瑞幸咖啡注册地在开曼群岛，经境外监管机构注册发行证券并在美国纳斯达克股票市场上市。
一时间，网上诸多专业人士纷纷将此《声明》解读成中国证监会出手了，甚至更有法律人士又结合新修改的《证券法》第二条第四款，认为国内监管部门可以启动“长臂管辖权”，因而“小蓝杯”在中国可能会被追究刑事责任。
本人看来，这是对《中国证监会声明》的错误解读，也是对“长臂管辖权”的误读，当然也存在对新《证券法》第二条第四款的误读。
首先，我们对中国证监会的声明做个解读。
作为一个亿万股民关注的金融监管机构，证监会这个声明的发布在良苦用心的同时又思虑精心。“声明”“高度关注”“谴责”“安排”“核查”等，这些类似新闻稿和外交场合下的措辞，无一不在表明：作为一个国内的监管机构，对一个在开曼注册、在境外发行上市的公司，其实我是鞭长莫及的。
但如果仅说这些外交性的辞令肯定是不行的，不管你能不能管，至少你要表一下态度，至少可以让吃瓜群众误以为你想管，你能管也可以。于是《声明》中又在其中闪烁了几个比前面更为激烈的措辞：“应当”“严格遵守”“坚决打击”“切实保护”等。这样，这份不属于行政公文的声明文稿堪称完美无缺。
真不明白，这个连“调查”字眼都没出现的《声明》里，怎么能解读出证监会拥有“长臂管辖权”的呢？难道在《证券期货监管合作谅解备忘录》框架下进行的核查算是拥有“长臂”了？显然不是，这个核查只是用核对事实的方法来验证缔约各方是否履行条约义务的过程罢了。
其次，我们对长臂管辖权再稍加说明下。
众多周知，“长臂管辖权”是源自美国的一个法律用语，是指美国法院对外国或外州非居民被告所主张的特别管辖权的总称，即对根据普通法管辖规则无管辖权的人和公司行使的管辖权。国际法层面的“长臂管辖权”则是指一国法庭对外国被告实施司法管辖权。
注意，“长臂管辖权”是一个司法管辖权，不是一个行政管辖权，一个金融监管机构的臂膀再长，也不可能对境外主体的境外行为行使行政管辖权，这是一个基本常识。对于破坏市场秩序的犯罪，如果证监会连行政管辖权都没有，国内司法机关当然也没有司法管辖权。
最后，我们对新《证券法》第二条第四款进行重点解读一下。
新《证券法》第二条第四款规定，在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。
由于这一款是新增加的条款，众多业内人士将此解读成国内司法机关自此将拥有“长臂管辖权”，并且对境外上市公司损害境内投资者合法权益的行为予以法律上的保护，自然也包括刑法上的保护。
关于“长臂管辖权”的问题不再赘述，对于追究法律责任一事，关键有两个选择性的前提问题需要理清。
一、扰乱境内市场秩序，这个如何界定？
根据刑法体例，境外发行和交易，扰乱境内市场秩序，在证券法语境下，可能造成的犯罪只能是第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下规定的罪名，主要是“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中的欺诈发行股票、债券罪（第160条），违规披露、不披露重要信息罪（第161条），背信损害上市公司利益罪（第169条）；
部分行为可能涉及“破坏金融管理秩序罪”中的内幕交易、泄露内幕信息罪（第180条），利用未公开信息交易罪（第180条），编造并传播证券、期货交易虚假信息罪（第181条），操纵证券、期货市场罪（第182条）；
相关主体可能涉及“扰乱市场秩序罪”下的提供虚假证明文件罪（第229条）及“出具证明文件重大失实罪”（第230条）。
仔细分析，单纯的境外主体发行和交易其实很难扰乱到境内市场秩序的。就拿此次“小蓝杯”来说，此次造假行为，主要是发行信息披露文件的造假，主体是纳斯达克上市公司Luckin Coffee Inc，显然，欺诈发行与违规披露相关罪名的主体资格都不具备，更谈不上追究了。而瑞幸咖啡股票的交易行为，均是发生在美国纳斯达克市场，其行为主体均不在国内金融监管机构的监管范围内，自然也谈上不破坏国内的“金融管理秩序”了。
唯一可能涉嫌的罪名就只剩下与出具虚假文件相关的两个罪名了，因为这里面涉及到了国内相关中介机构如中金公司、海通证券、金杜律所，但这些中介机构均是用的海外主体出具的证明文件，与其境内主体在法律关系上是相互独立的。因此他们的行为，同样很难用国内的刑法去规制。
二、境内投资者损失，这个又如何界定？
对于境内法人境外投资，如果取得合格境内机构投资者（QDII）资格，自然可以算境内投资者，但自然人呢？
境内自然人通过护照在海外交易所开设账户进行投资，算是《证券法》意义上的境内投资者吗？受《证券法》保护吗？
本人理解，上述行为应该不受《证券法》保护的。理由很简单，根据《证券法》第一条规定“为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，... 制定本法”，这里能“规范”的只能是国内的证券，理所当然，能保护的，也只能是投资于国内证券的投资者。
假如你在海外证券投资合法权益受到侵害了，你认为中国证监会调查你在海外哪个交易所投资的、被谁侵害了吗？它有这个权力吗？
它能做到的，也就是前文《声明》中提到的“按照国际证券监管合作的有关安排，依法对相关情况进行核查”。而这个核查还得在两国签署了合作谅解备忘录的情况下进行，如果没有签署，估计连核查也不可能。
就“小蓝杯”造假事件而言，如果是自然人投资者，就别想在国内通过法律途径解决了，基本上没戏。而对于合格机构投资者，虽然属于《证券法》保护的范围，但在这个条款中，让中国证监会去调查他们在海外账户的损失，也超出了证监会的权力范围。
因此，《证券法》第二条第四款中的“境内投资者”，针对的只是投资于国内证券的投资者。那么“小蓝杯”造假事件不可能使投资于国内证券的投资者合法权益受到侵害，自然也不可能用《刑法》去规制。
顺便多说几句，《证券法》第二条第四款在实践中到底有哪些应用场景？
本人理解，其中的境外发行和交易，扰乱境内市场秩序，境内投资者损失的，应该主要是指境内企业直接在境外上市及同时在境内境外两地上市的情形。境内企业直接在境外上市，行为主体就是境内企业，这个自然受到国内相关法律规制。
至于两地上市情形，根据《证券法》第七十八条规定，证券同时在境内境外公开发行、交易的，其信息披露义务人在境外披露的信息，应当在境内同时披露。
也即意味着，如果公司在境外公开发行时造假，其境内公司也势必受到影响，那么境内公司多半也存在造假或违规披露的行为，那么就可以适用《证券法》进行规范。
总结下来就一句话：“小蓝杯”造假，相关主体在国内被追究刑事责任几乎不可能。
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