为微信好友推荐赌博网站涉嫌什么罪名，如何辩护？

广东广强律师事务所高级合伙人律师暨刑事合规中心主任 李伟

 

【前言】

       近年来，境外赌场和网络赌博集团招赌吸赌问题日益突出，跨境赌博违法犯罪活动日益猖獗，严重妨碍社会管理秩序，引发多种犯罪。互联网领域黑灰产业助推传统赌博和跨境赌博犯罪向互联网迁移，跨境网络赌博违法犯罪活动呈高发态势，严重威胁人民群众人身财产安全和社会公共安全。

       网络赌博和线下赌博一样，从法律上而言是一种赌博行为，只不过赌博的场所不同而已，一般赌博行为只是涉及行政违法，但是如果不务正业，长期沉迷网络赌博的，也可以构成赌博罪。很多人接触的网赌地址，是受好友推荐的，那将赌博网址推荐给他人，是否构成犯罪呢？

 

【推荐赌博网站的定性】

       将赌博网站推荐荐给他人的行为本质上属于为赌博网站拉客的行为，专业术语称为为赌博网站发展会员、玩家的行为。

而行为人之所以会推荐网站给他人一定是基于某种利益的驱使。一旦被推荐的好友注册为会员，网站会将其设置为推荐人的下线。此时下线的投注赌资就和行为人有关。如果下线在该网站上输钱，也即网站赢钱，将会按照一定比例给推荐人佣金。如果下线玩家赢钱，则不予提成。下线具体是否输赢，推荐人在网站后台可以看到金额，绿色代表网站无盈利，红色代表网站盈利。网站会有专业后台人员与推荐者结算。这些模式使得推荐者下线越多，且下线活跃，推荐者越有可能获利。网站通过与推荐者利益深入捆绑的方式，让推荐者不断自愿发展下线。这就是典型的为赌博网站发展会员的行为。

可见，为赌博网站发展会员构成开设赌场罪。

       还有一些网站可以允许推荐者接受下线的投注，也即是下线可以直接将投注金额支付给推荐者，如果下线输掉赌注，则推荐者可以获得提成。这种方式就不是简单的为网站发展会员，而是直接成为网站代理。

       根据 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》规定，以营利为目的，利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中华人民共和国公民跨境赌博活动，担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。

       由此可见，无论是否接受投注，为赌博网站发展下线都有可能构成开设赌场罪。

 

【对以上开设赌场罪行为的辩点】

       首先，获得服务费数额之辩。对于发展会员型的开设赌博罪，最高院司法解释明确规定了，该种类型的追诉标准为2万元。

       我们在经办的案件中发现，并不是每个嫌疑人获得的发展会员服务费都达到了两万元。原因之一是因为推荐者能否拿到提成取决于自己的下线是否有亏损，只有下线亏损了，推荐者才能拿到提成，尽管网赌十赌九输，但也不排除推荐者的下线投注次数少，数额不大，推荐者未能获利的情况。另一重要的原因，由于刑事案件的举证责任在于控方，要证明推荐者获得服务费的具体金额其实并不容易，司法实践中的难题在于，推荐者自己也是玩家，如果办案民警只是单纯调取推荐者在网站上的提款记录，则会出现该提款记录无法区分是推荐者因为投注获利而产生的提款还是因为发展会员获得佣金而产生的提款。简单而言，因为推荐者自己也在该网站投注，也可能赢得赌注，指控机关无法证明推荐者从网站的提款金额到底是赌注获利金额还是因为发展会员所获得的金额，也就是说推荐者是否获得了2万元以上的服务费在某些案件中是缺乏客观证据足以印证的可疑事实。此时该可疑事实就是该类案件能否达到追诉标准的核心辩点。

       其次，从犯的认定。根据《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》中的相关规定，为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的，以开设赌场罪的共犯论处。如果能认定为从犯，至少量刑不会太重。根据最高院的量刑指导意见，从犯相对于主犯最高可减少50%量刑幅度。因此对于任何案件，在构罪的前提下，争取认定从犯无疑能够最大限度维护当事人的合法权益。甚至在某些共同犯罪案件中律师既做无罪辩护又做从犯辩护的骑墙式辩护，既不矛盾，也不违反相关法律规定。

       再次，争取分案处理。分案处理指的是不属于共同犯罪的案件个案单独处理。司法实践中，赌博网站代理案件都是某公安专项行动异地抓捕集中收网，一次抓捕行动至少抓获十几人甚至几十上百人。办案机关可能会将这种案件作为一个专案处理。但是，上述《意见》的规定，为同一赌博网站、应用程序担任代理，既无上下级关系，又无犯意联络的，不构成共同犯罪。也即是说，多名当事人虽然是同一网站的代理，但是他们之间并不是上下级，因此代理与代理之间不构成共同犯罪。而根据最高院的解释，不属于共同犯罪的，应当分案处理。分案处理可以独立成案，对于案件侦查终结时间，案件移送时间，开庭时间，都可以不再受案件被告人人数多的因素限制，案件可以由不同的法官审理，大大节约案件办理效率，减少当事人的判前羁押时间。

       从次，如果是接受下线投注形成的代理，则赌资数额也是重大辩点。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的，构成开设赌场罪。接受下线投注属于帮助收取赌资的行为，只要累计收取的赌资达到20万元的，就可入罪。在司法实践中，办案人员容易将嫌疑人自己投注的赌资和接受下线投注的金额混在一起或者说难以区分，此时和上述收取服务费的辩点一致，举证不能证据存疑时，根据存疑利于被告的刑事诉讼原则，应当作出有利于被告的处理。

       最后，争取一般工作人员的认定。《办理赌博案件意见》规定，对于对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员与组织赌博活动无直接关联一般工作人员，除参与赌场、 赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任，由公安机关依法给予治安管理处罚。该辩点的核心在于当事人所从事的工作是否与组织赌博活动无直接关联。

      （完）

【关键词】 开设赌场罪 跨境赌博 赌博网站代理 开设赌场罪辩护律师

（以上内容是广强律师事务所高级合伙人暨刑事合规中心主任李伟律师在经办案件过程中的反思与总结，行文仓促，欢迎各位同行一起探讨交流，共同提高刑辩技术，写于2022年2月22日）