作者：兰荣杰博士
今年10月，修改后的刑事诉讼法正式发布，业内各界同仁也就新旧刑诉法进行了对照和解读。在《刑诉法再修改，对律师意味着什么？》第二期，兰荣杰博士就逮捕要件调整这一话题，进行了解读。
2018年《刑事诉讼法》对逮捕条件的修改，其实只有一句话，即第81条第二款：
“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”
这一条不算是颠覆性、突破性的改革。即使相比原来的做法有所改进，也不见得能够落实，毕竟我们在刑诉法历史上已经有太多失望的先例。
比如自1979年刑诉法制定的时候，就在字面上就确立了“取保优先”的原则，但半个世纪以来的司法实践依旧是逮捕优先。
但是，刑诉法第81条新增的第二款将为强制措施的运用带来实质性影响，也因此对律师的辩护工作至关重要。
刑诉法第81条第二款增加的对于逮捕条件的规定，是在2012年修改刑诉法、以及近年来调整考核方向之后，决策者致力于降低审前羁押率的又一个重要举措，是从审前羁押为原则转向取保候审为原则的漫长改革过程的又一个关键节点。
早在1979年第一部刑诉法颁布时，就已经在字面上确定取保候审为原则，只有在取保不足以防范社会危险性的发生时，才允许使用逮捕措施。但是对于什么是社会危险性，立法者并未予以明确。
一直到2012年修法时，立法者才将社会危险性界定为：
可能实施新的犯罪的;
有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;
可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的;
可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;
以及企图自杀或者逃跑的。
立法者的意思，显然是希望降低审前羁押率，将更多犯罪嫌疑人取保候审。
但在司法实践中，除了酒驾等不能判处徒刑以上刑罚的特殊案件外，逮捕的条件根本上只有一个，那就是所谓证据要件，规范上要求“有证据证明有犯罪事实”，操作中的标准则更高，甚至等于“事实清楚，证据确实充分”。
总体而言，实务中讲究“够罪即捕”，即只要证据够了，不管社会危险性是高是低，基本都会予以逮捕。甚至一些未成年人犯罪和过失犯罪，比如交通肇事案件等，也大量予以逮捕。
所以在2012年前后，全国刑事案件审前羁押率达到90%左右。
这么高的羁押率，显然有悖于立法者的初衷。
为了提高取保率，在2012年之后，检察院系统以目标考核为手段，从上到下层层加码，要求侦监部门的一线检察官减少逮捕案件。其中最重要的考核指标，就是所谓瑕疵逮捕率，即如果逮捕后的被告人被法院判处徒刑以下刑罚，负责批捕的检察官就要被扣分。
个别检察院甚至将瑕疵案件扩展到法院判处缓刑的案件。这样一种倒逼机制，确实也有效提高了审前阶段取保候审的比例，一些外来人口犯罪占主流的大城市甚至也达到了45%左右，不可谓不惊人。
但是问题在于，2012年刑诉法对社会危险性的界定依然不好操作，主要以难以准确评估的被告人的主观危险性为标准，比如会不会再犯罪、会不会打击报复证人等，而不是根据案件本身的情况进行判断。
也许正因为如此，今年借监察制度改革的机会修改刑诉法时，立法者才顺便对社会危险性概念重新予以定义，要求在考虑被告人的主观危险性之外，也要考虑案件的性质、情节以及认罪认罚情况等相对客观的因素。由于这些客观因素马上就能判断，而且检察官、侦查人员和律师等不同的判断主体之间比较容易形成共识，比如性质是否恶劣、情节是否轻微、是否认罪认罚等，争议性都不会太大。
可以预见的是，根据以往检察系统的管理，未来几乎一定会针对这些客观标准出台新的考核指标。如此一来，未来的审前羁押率有望进一步下降。
总而言之，从1979年刑诉法颁布以来，一条清晰的改革脉络就是，不管是立法者还是操作者，都希望不断降低审前羁押率，而2018年修法中简单的一句话，很可能会成为审前羁押率持续下降的一个关键节点。
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