黄某贪污、挪用公款案
【伟律导读】
行为人系国家工作人员，利用主管工程职务便利，指使工程承揽人虚增工程量，从而套取政府拨付的工程款，承揽人获得虚增的工程款后，将工程款转交给行为人，构成贪污罪。
在与承揽人结算工程时，工程款的支付均通过行为人，行为人对工程量的多少也应当是明知的，但却要求承揽人将工程量明细虚增，故行为人具有通过虚报套取工程款从而实现非法占有公款的主观故意。在此故意支配下，行为人又授意承揽人实施了虚报的行为，构成贪污罪。
山东省东营市中级人民法院（2012）东刑二终字第29号刑事判决书
【问题提示】
“证据确实、充分”的证明标准
【裁判要旨】
排除合理怀疑并非要求达到哲学上绝对确定的程度，而只能是一种高度的盖然性或者说盖然性程度很高的程度。
【基本案情】
公诉机关：山东省广饶县人民检察院
被告人：黄某，原系广饶县大王镇人民政府副镇长
山东省广饶县人民法院经审理查明：
1.2010年4～5月，被告人黄某在担任广饶县大王镇人民政府副镇长兼农业委员会主任期间，明知他人借款用于营利，但仍利用职务之便，分两笔共计挪用公款211万元给他人用于经营活动。案发前该公款已全部归还。
认定该起事实的证据有书证、证人证言和被告人供述。
2.2009年，被告人黄某利用担任广饶县大王镇副镇长兼农业委员会主任、主管牧场改扩建项目工程的职务便利，以虚报工程款的方式贪污公款13.8万元。
原审认定该起事实的证据有：
1.杨荣江证言，证实2009年3月通过黄某承揽了大王镇两个在建牧场的工程。2009年4月他找黄某结算工程款，列好工程明细经黄某认可后，在黄某办公室结算了10万多元。到2009年8月初，工程基本完工，他和黄某进行了结算，加上第一次的工程量共计是21万多元。黄某要求把全部工程款开成正式发票，他就到税务局交了6千多元的税款，开具了两张共21万多元的砖发票。
9月初，他到黄某办公室结账，黄某让他再开一张33万余元的收到条，他害怕不敢开，黄某告诉他还有两个牧场的工程，这次一起开了下次就不用开了。他回去后写了一张33万余元的收到条，并虚增了一些工程明细凑够33万元工程量给黄某送过去。几天后，黄某通知其拿钱，他就又到了黄某办公室。黄丽华把工程款拿过来交给了黄某，黄丽华走后，黄某给了他两张存单共9.2万元，并告诉了他支取密码。黄某扣下他一万多元，说等工程验收后再退给他。他还为牧场工程开过两次水泥发票，其中第一次是结算10万元时开具的，但工程基本完工时，黄某告诉他所开具的发票名堂不对，让他开具全部工程款的发票，他就到税务局开具了两张共21万元的砖发票。
过了几天，黄某又让他重新补第一次结算工程款10万元的水泥发票，他觉得全部工程款都开进砖发票了，没有必要再开发票，但黄某告诉他光开砖发票不行，于是他就到鲁中建材水泥厂开了两张共计10.7万元的发票。杨荣江另证实第二次结算工程款时黄某未向他借过款，他与岳东岱也没有经济来往。杨荣江另对其所提交虚增的33.7150万元工程量明细清单进行了辨认。
2.黄丽华(大王镇农委会计)证言，证实杨荣江第一次牧场工程款结算了104300元，是通过存单的形式给付的。杨荣江提供了发票，但发票开的户头是大王镇农委，不符合报销条件，后来就让杨重新开了两张共计10.7万元的发票。两张发票虽然以杨荣江水泥款记账，但实际上冲抵了不好处理的办公费用。第二次结算的工程款是23.2850万元，她办了5张存单共23万元，另外还有2850元的现金。在黄某办公室，黄某事先让杨荣江写了一张收到33.7150万元的收到条，并提供了33万多元的工程明细，她把存单和现金全部给了杨荣江，并告知杨存单密码，杨荣江点清后她就离开了。黄丽华另证实，为了应付上级验收检查，黄某还让杨荣江开具了21万多元的砖发票，但砖发票在账目上与杨荣江工程款没有任何联系。
3.岳东岱(黄某妹夫)证言，证实2009年黄丽华名下三张共计13.8万元的存单是他支取的。2009年下半年，他对象的姑父荣衍亭在天津买房子向黄某和他对象借20万元，2009年9月份，黄某给了他一堆存单，有黄丽华名下的、有张兆亮名下的，本金正好20万元，他取出后放到了自己账户上。到了11月份，黄某打电话告诉他天津那边让再凑一些，黄某又给了他一张黄某名下的5万元存单，他自己凑了5万元，连同原来的20万元一块汇给了荣衍亭。
4.荣衍亭证言，证实2009年买房子时他向黄某和岳东岱借过30万元，钱是岳东岱打到他账户上的。
5.大王镇农委牧场项目现金日记账，证实2009年4月22日付杨荣江水泥款107000元，9月8日付杨荣江施工费33.7150.05万元。
6.黄丽华广饶农村商业银行6223190500763765账户交易明细、黄某6223090503156629账户交易明细，证实黄丽华于2009年4月22日从两账户取款104300元，9月8日取款23.5000万元。
7.个人业务存取款凭证，广饶农村合作银行账务性交易流水清单、岳东岱活期存款账户明细、电汇凭证，证实黄丽华于2009年9月8日支取的23万元转存成三张4.5万元、一张4.7万元、一张4.8万元的存单，其中两张45000元、一张4.8万元的存单由岳东岱2009年9月19日支取后存入其活期账户，该13.8万元及其他存款共30万元于2009年11月16日电汇给了荣衍亭。
8.发票四份，其中应税货物为砖的发票两张，开具时间均为2009年8月7日，两张价税合计为214173元，应税货物为水泥的发票两张，开具时间均为2009年9月6日，两张价税合计为10.7万元。
9.黄某供述，对13.8万元经其手转到岳东岱名下予以否认。其供称，杨荣江所干的牧场工程结过两次账，第一次给了10万多，第二次给了23万多，一共33万多，杨荣江是否虚报工程量其不清楚，10.7万元发票与杨荣江工程没有关系。第二次23万多元是黄丽华交给杨荣江的，包括五张存单和一部分现金。荣衍亭买房子确实向他借过钱，他给了岳东岱5万元，让岳汇过去的，对黄丽华名下的三张存单如何到了岳东岱名下其表示不知情。
【裁判结果】
山东省东营市广饶县人民法院2012年3月19日作出(2012)广刑重字第1号刑事判决，以贪污罪判处被告人黄某有期徒刑十年，以挪用公款罪判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十二年;扣押于广饶县人民检察院的赃款13.8万元返还给广饶县大王镇人民政府。一审宣判后，被告人黄某对挪用公款罪无异议，但对认定的贪污罪不服，提出上诉。东营市中级人民法院于2012年5月23日以同样的事实作出(2012)东刑二终字第29号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
【法院认为】
一审法院认为，被告人黄某作为国家工作人员，明知他人借钱用于营利活动，仍利用职务之便，先后两次将211万元公款挪用给他人用于营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪;利用职务便利侵吞公款13.8万元，其行为已构成贪污罪。被告人黄某一人犯数罪，对其应数罪并罚。
二审阶段，上诉人黄某及其辩护人提出：现有证据无法证实上诉人有虚报工程款的行为，亦无法证实上诉人具有贪污罪的主观故意，故认定上诉人构成贪污罪事实不清、证据未达到确实充分的定案标准。
东营市中级人民法院经二审审理的事实及证据与一审相同。东营市中级人民法院审理黄某贪污罪认为：
1.根据承包人杨荣江证言，在第一次领取工程款时就开具了水泥发票，但因购货单位开错，所以在工程完工时，其按照黄某的要求开具了应税货物为砖的21.4173万元的全部工程发票。之后，黄某要求杨荣江补开第一次的水泥发票，杨“认为全部工程款都开进砖发票了，没有必要再开发票”，但黄某坚持补开，此后杨荣江又补开了水泥发票。该证言与黄丽华的证言能够相互印证，且21.4173万元与杨荣江领取的工程款数额大致相符，足以说明杨荣江实际只干了21万余元的工程。
2.在杨荣江工程结算时，工程款的支付均通过黄某，黄某对工程量的多少也应当是明知的，但却要求杨荣江将工程量明细虚增到33万余元，故黄某具有通过虚报套取工程款从而实现非法占有公款的主观故意。在此故意支配下，黄某又授意杨荣江实施了虚报的行为，原审认定黄某通过虚报行为套取工程款的证据不仅有杨荣江的证言，另外还有证实工程量的发票等书证，并非是仅依据杨荣江的证言孤证定案。
3.岳东岱证言及银行存取款凭证能够证实，黄丽华支付工程款的138000元存单转到了岳东岱名下，岳同时证实该存单是黄某给他的。岳东岱与上诉人黄某系亲属关系，其所作证言具有很强的证明力。杨荣江也只认可收到了9.2万元的存单，同时否认与岳东岱有经济往来。上述证据足以证实13.8万元的三张存单是黄某交给岳东岱的，黄某客观上已实现了对虚报套取工程款的占有。
综合全案，二审法院认为该案证人证言、书证能够形成一个完整的证据体系，足以证实黄某通过虚报工程量套取工程款的事实，其行为已构成贪污罪。经全面审查，上诉人亦已构成挪用公款罪。故二审裁定驳回上诉，维持原判。
【案例评析】
(一)证据的适格性和证明力
2012年《刑事诉讼法》第53条第2款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”
该规定明确了事实认定的证据标准，该条规定也是我国多年来司法实践经验及教训的总结。法官审查、判断证据主要从两方面入手：
一是审查证据的证据能力，即证据必须是合法取得的才具有证据资格，才能作为案件事实认定的依据，这是解决证据适格性的问题，亦即《刑事诉讼法》规定的“据以定案的证据均经法定程序查证属实”;
二是判断证据的证明力，即证据对案件事实有无证明作用以及达到何种证明程度。一般来讲，审查判断证据首先解决的是适格性的问题，其次再解决证明力的问题。在司法实践中，同一案件的多种适格证据中，往往既有对被告人不利、证实被告人有罪的证据，也有对被告人有利、无法认定为犯罪的证据，甚至在同一个证据中，既有对被告人有利的内容，也有对被告人不利的内容。
在本案中，从公诉机关提交的证据内容来看，杨荣江证言中黄某指使他虚报工程量、第二次他只领取了9.2万元，岳东岱证言中13.8万存单是从黄某处取得的以及相关书证，均是证实黄某有罪的证据;黄某对贪污事实一直未做有罪供述以及杨荣江、黄丽华关于第二次交付工程款描述细节的不一致，是不利于证实黄某有罪的证据。在此情况下，如何看待证据中的矛盾、审查判断证据是否达到确实、充分的定案标准就成为该案的关键。
(二)如何判断案件证据是否确实、充分
“犯罪事实清楚，证据确实、充分”是我国刑事诉讼的证明标准，是刑事诉讼中对案件待证事项的证明必须达到的要求。何为确实、充分，按照学界通说，“确实”是对证据的质的衡量，其义是指据以定案的证据都必须是经过查证属实，具有客观真实性，每个证据必须和待查证的犯罪事实之间存在客观联系，能够证明待证事实;“充分”则是对证据的量的要求，这里的量不是指数量，而是指证据证明力的大小或强弱，是指证据具有证明力，足以证明案件待证事实：(1)证据之间应当相互印证、相互支撑、相互说明;(2)证据与已证事实之间、证据与情理之间，不应当存在不能解释的矛盾;(3)证据之间、证据与已证实事实之间、各个事实要素之间环环相扣，各个事实环节均有足够的证明，不能出现断裂;(4)在对事实的综合认定上结论应当是唯一的，合理排除了其他可能。
1.看本案中证据确实性的问题。公诉机关提交的书证均为原始证据，涉案当事人经辨认后均无异议，其客观真实性应当予以确认。在四个证人中，黄丽华与案件处理无利害关系并且证言非常稳定，可信度很高;证人岳东岱、荣衍亭虽然均系被告人的亲戚，其所作证言不利于被告人，但该证言只是对事实的一种描述，主观色彩较少，且与相关书证能够相互印证，所以在排除诬告陷害的情况下对其证言的真实性亦应予以确认;证人杨荣江的证言比较复杂，由于其担心可能成为贪污罪的共犯，所以在作证时部分证言可能隐瞒甚至是歪曲事实。其所作证言必须结合其他证据进行分析后予以甄别采信。
2.再看一下本案中证据充分性的问题。参照贪污罪的犯罪构成，本案中有两个问题是定案的关键，也是串起全部案件的节点：
第一个问题是黄某有无贪污的主观故意，意即黄某对第二次结算的工程款数额是否“明知”。黄某对指控的贪污罪始终未作有罪供述，故判断其主观故意只能根据其他证据进行推定，而其中的关键证据就是杨荣江的“证言”，而“证言”中的内容表明了以下内容：
(1)杨荣江、黄丽华证实牧场工程款的支付均通过黄某，故黄某对牧场的实际工程款应当是“知情”的。
(2)杨荣江证实在第一次领取工程款时就开具了应税货物为“水泥”的10万余元的发票，但因购货单位开错，所以在工程完工时，按照黄某的要求开具了应税货物为“砖”的21.4173万元的全部工程款发票。之后，黄某要求杨荣江补开第一次10万余元的“水泥”发票，而杨荣江“认为全部工程款都开进砖发票了，没有必要再开发票”，但黄某坚持补开“水泥”发票，此后杨荣江又补开了“水泥”发票(该发票虽以“付杨荣江水泥款10.7万元”的形式入账，但实际与牧场工程无关，是大王镇农委变通处理办公经费)，该证言与黄丽华的证言能够相互印证，且该发票数额21.4173万元与杨荣江实际领取的工程款数额大致相符，足以说明杨荣江实际只干了约21万元的工程，对此黄某也应当是“明知”的，但却要求杨荣江将工程量明细虚增到33万余元，故黄某具有通过虚报套取工程款从而实现非法占有公款的主观故意。
第二个问题是13.8万元如何到了岳东岱处。银行凭证证实13.8万元存单确系岳东岱支取，对此岳东岱予以认可，并证实是黄某交给他一并借给荣衍亭买房子的，该证言与荣衍亭证言及电汇凭证能够相互印证。黄某对借给岳东岱13.8万元的事实予以否认，但该否认不符合正常生活情理的经验法则，且未给出任何解释，只是其单纯口头上的否认。该三张存单均设定了密码，不像有价票证一样容易支取，在杨荣江否认与岳东岱有借贷等经济来往的情况下，现有证据足以证实13.8万元是黄某交给岳东岱的，足以推定黄某客观上已实现了对公款的占有。
(三)如何看待证据间的矛盾
不可否认的是，该案的证据也有矛盾之处，黄丽华证言提到第二次结算的工程款是23.2850万元，她办了5张存单共23万元，另外还有2850元的现金在黄某的办公室直接给了杨荣江，而杨荣江却说黄丽华把工程款给了黄某，在黄丽华离开办公室后黄某给了他两张共9.2万元的存单，并告诉了他密码。黄某辩护人也正是基于此，称一审判决事实不清、证据未达到确实充分的定案标准。
在司法实践中，要客观、全面地反映、“完全再现”已经发生的客观事实，在理论与实践上均很难达到，原因有二：一是从哲学上的认识论的角度来看，具体的个人对具体的案件的认识能力都是有限的、相对的，而事物的发展变化则是无限无穷的;二是由于受到时空的不可逆性的限制及证据存在形式的制约，案件也不可能完整、真实地完全再现案发时的状态。正是基于此，在刑事审判实践中引入了排除合理怀疑的辅助性证明标准，该标准要求在一些刑事案件中，由于客观原因无法达到证据的完整性要求，在法官依据内心确信认定案件事实时，必须要求案件中的疑点和矛盾能够得到合理的解释和排除。如果存在合理的怀疑，则必须综合全案证据进行分析，不能合理解释和排除疑点、矛盾的，就应当认为证明被告人有罪的证据不足，案件存疑而不能认定。
准确适用排除合理怀疑的刑事诉讼证明标准，需要从以下三个方面来把握：(1)强调怀疑的合理性。所谓“合理怀疑”，是指一个正常人凭借理性及生活经验、常识对被告人的犯罪事实审慎地产生的怀疑。这种怀疑不是毫无根据地推测或者幻想;(2)排除合理怀疑要求法官内心确信所指控的犯罪事实成立;(3)排除合理怀疑并非要求达到哲学上的“绝对确定”的程度，而只能是一种盖然性非常高或者高度盖然性程度。在很多情况下，即使待证事实的部分细节尚未弄清，只要对这些部分的疑问不致影响到证明对象—待证事实本身的证明度，则这种疑问就不属于合理的怀疑。
在本案中，两证人虽然在工程款的给付方式及数额上描述不一致，根据逻辑规则必有一假，但这种不一致并不影响证明对象—基本事实已达到的证明标准，即黄某主观上有贪污的主观故意，客观上通过套取已实现了对公款的占有，故不影响贪污罪的认定。依经验法则和常理推定，黄丽华证言是真实的，但其将五张存单交给杨荣江后就离开了，对之后发生的事情就不可能知道了。黄某为掩人耳目，将三张存单从杨荣江手里又要了回来，但杨荣江因害怕承担帮助黄某套取公款的责任而不敢如实作证。现有证据能够得出黄某贪污的结论，怀疑是能够得到合理解释和排除的。通过以上分析可以看到，本案证据之间、证据与已证事实之间环环相扣，所得出的结论符合正常逻辑规则及经验法则，且怀疑能够合理排除，故二审裁定维持原判是正确的。
第一审法院合议庭成员：王中明 顾建亭 徐 利
第二审法院合议庭成员：张 宁 张世柱 王 芳
编写人：山东省东营市中级人民法院 薄其红 张 宁
责任编辑：李 明 审稿人：曹守晔
【相关法条】
《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：
(一)定罪量刑的事实都有证据证明;
(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;
(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
【来源】人民法院案例选2013年第1辑 总第83辑
发表评论