李伟：广强律师事务所商业贿赂、职务犯罪案件辩护律师
本文系李伟律师第81篇原创文章，如需转载，请提前告知。
一、裁判要旨
公司形式上虽为个人成立的有限责任公司，但如果通过公司的成立过程、人员配置、经营场地、公司财产、管理经营方式等方面可以认定公司的实际性质是国有单位的下属企业，该企业的工作人员如果具有国家工作人员身份，并实施了侵占公司财产行为的，构成贪污罪，而非职务侵占罪。
二、基本案情
被告人史某某系平泉县林业局林木种苗管理站（以下简称林木种苗管理站）站长，被告人管某某系该站工会主席并负责财会工作。2009年10月，二被告人以史某某、管某某、薛某某、李某甲、唐某甲五人名义成立了平泉县林丰花卉有限公司（以下简称林丰公司）。2011年5月20日，林丰公司与平泉县国土资源局签订了金茂铁矿、晟鑫铁矿、泰辉铁矿的绿化工程合同，工程款共计244800.00元。合同签订后，管某某垫付38000.00元购买上述绿化工程所用棉槐苗。
2011年6月份，绿化工程结束，平泉县国土资源局尚未向林丰公司结算工程款，史某某和管某某商议，以做假人工工资表方式从林丰公司账上套取部分工程款。
2011年7月初，史某某找到林木种苗管理站副站长徐某某，以处理部分费用名义要求其制作总金额为129800.00元的假工资表。
2011年7月10日，徐某某按照史某某的指示制作七张假工资表，史某某在七张假工资表上签字后，徐某某将表交给管某某，管某某将七张假工资表入到林丰公司帐内，并找到出纳赵某某开出金额为129800.00元钱的现金支票。
2011年7月14日，管某某让林木种苗管理站司机邢某某将钱取出，交给史某某6万元，剩余69800.00元（包含管某某预垫付的棉槐苗款38000.00元）被管某某据为己有，后史某某又给管某某10000.00元。
三、引发的问题
从企业工商登记资料来看，林丰公司是史某某、管某某、薛某某、李某甲、唐某甲五个自然人成立的有限公司。史某某和管某某以做假工资表的方式从公司套取款项，是否成立贪污罪？
四、李伟律师解析
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
可见，成立贪污罪，犯罪主体必须满足是国家工作人员或受委托管理、经营国有财产的人员。从犯罪对象上看，国家工作人员的犯罪对象是公共财物，受委托人员的犯罪对象是国有财物。
从表面来看，个人成立的有限责任公司，其财产并不属于国有财物，但是，公司是不是由个人真实成立需要穿透现象看本质。在刑事案件中，不能单纯以公司营业执照登记的资料来认定公司是否由个人成立。
在本案中，史某某具有双重身份，一个是林丰公司的注册股东，另一个是县林业局种子管理站的站长，史某某属于国家工作人员，符合贪污罪的主体身份。
另一个核心问题是林丰公司的财产是否属于国有财物。从林丰公司的林木种子经营许可证上显示，与林木种苗管理站营业执照上住所一致，再从林木种苗管理站营业执照来看，林木种苗管理站属于全民所有制企业。再查林丰公司城市园林绿化资质申请表，可证实林丰公司工作人员与林木种苗管理站工作人员基本一致。以上材料足以证明林丰公司实际隶属于林木种苗管理站。因此林丰公司的财产实际属于林木种苗管理站所有。
综上，林丰公司形式上虽为个人成立的有限责任公司，但从公司的成立过程、人员配置、经营场地、公司财产、管理经营方式来看，均可以证明林丰公司的实际性质是种苗管理站下属公司。史某某、管某某利用职务上的便利以做假人工工资表方式从林丰公司账上套取工程款的行为实际是套取林木种苗管理站的财物。史某某、管某某的行为符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪追究其刑事责任。
五、结论
在经济体制改革过程中，会出现各种形式的经济实体，如各类专业户、承包户、中外合营企业、外国独营企业、合伙经营组织等，这些新的经济组织中的工作人员能否成为贪污罪的主体，法律尚没有明确规定。李伟律师认为，该问题的本质应根据贪污罪主体的特征与特殊的规定性，并取决于各种经济体的财产所有关系的性质来综合认定。理论上，贪污罪主体与财物所有关系的性质必须对称，只有国家工作人员利用职务上的便利或者是受委托从事公务的人员在执行公务中贪污公共财物的，才能构成本罪。非国家工作人员或非受委托从事公务的人员侵吞公共财物的，以及国家工作人员或受委托从事公务的人员侵吞非公共财物的，都不构成本罪。而涉罪主体的身份以及被侵占的财产对象应当穿透法律关系的表象去审查，不能单纯看经济体的表面形式而简单认定。
（完）
以上内容系广强律师事务所商业贿赂、职务犯罪暨刑事合规犯罪辩护与研究中心主任李伟律师关于职务犯罪案件辩护要点内容的理解和总结。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献。
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(李伟 广东广强律师事务所合伙人律师 职务犯罪案件辩护暨企业刑事合规研究中心主任 写于2022年5月6日）
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