贪污案件辩护意见采纳情况研究报告——基于上海市近几年的88份贪污案判决书的分析

关键词 贪污案件；辩护意见；采纳；分析；报告

引言

在刑事诉讼中，辩护律师是犯罪嫌疑人、被告人合法权益与诉讼权利的坚定捍卫者，他们通过参与诉讼的方式帮助司法机关査明案件事实的真相，维护被告人的合法权益，从而实现司法判决的公正与合理。因此，全国人民代表大会先后在2012年与2013年修改并实施了《中华人民共和国刑事诉讼法》及其司法解释，其中的相关规定进一步扩大了律师参与刑事案件方面的职权，以此来切实保障被追诉人的合法权益。随着党中央反腐高压力度的不断增大，越来越多的贪腐分子被送上了被告席，贪污案件的法庭审理工作也引起了人们的重视，辩护律师的辩护质量也就自然而然进入了人们的视野，然而现实中贪污案件刑事辩护意见的采纳情况却并不是十分的理想，这在一定程度上有可能会就难免会造成一些冤假错案，这与党的十八届四中全会提出的“推进以审判为中

心诉讼制度改革”的具体要求是相互矛盾的。笔者认为对于正确的辩护意见我们应当听取并釆纳，给予被告人公平合理的司法审判，实现程序正义与实体正义的美好结合，减少冤假错案的出现，但也绝不姑息犯靠嫌疑人的违法犯罪行为。因此，对于贪污案件辩护意见的总结与分析就显得十分的有必要。

一、收集样本的基本情况

本次数据的釆集选取了上海市作为样本中心，时间跨度是从2013 年1月年至2017年5月，在该时间段里面上海市涉及贪污案件共计214份裁判文书，笔者选取了其中的88份判决书作为研究的数据样本，共其中涉及被告人总数达132名之多，在时间跨度与审级跨度都有所涉及。

（一）样本时间分布情况

表一：样本时间分布情况

通过对表一的分析我们不难得出，上海市基层人民法院在2014年与2016年这两年受理的贪污案件数量较多，2013年与2015年这两年则相对较少，2017年因为时间较短的原因也相对较

少，总体来看相对于其他地区同期的案件受理数量，上海市的案件数量则显得相对较少，与上海的经济发展水平与干部队伍思想道德素质的高低是分不开的，即经济越发达的地区其收入相对较高，人们对于物质方面的需求较容易满足，故贪污案件数量也就相对较少。

（二）案件审级分布情况

表二：案件审级分布情况

通过对表二的分析我们可以得出，选取的88个贪污案件中有96.59%都是一审案件，二审案件仅占总数的3. 41%,而再审的案件比率则为零，这与我国的级别管辖制度的设置是密不可分的，贪污案件一审都是由基层人民法院进行的，二审才会上诉到中级人民法院。

（三）被告人认罪情况

表三：被告人认罪情况

通过表三我们可以得出，121名被告人积极认罪悔罪，占总数的91. 66%, 7名被告人不认罪并由其辩护人进行了无罪辩护，其中还有3.04%的被告人从其判决书中不能看出其认罪的情况。

（四）被告人性别情况

表四：被告人性别情况

从表四中我们可以得出，在132名被告人当中有76名是男性，占总数的57. 57%,女性则相对较少，占总数的20%都不到，另有将近 23. 5%的被告人因为判决书采取了相关的保护隐私的措施而无法识别其性别。

（五）被告人判处刑期的基本情况

表五：被告人判处刑期基本情况

由表五的数据我们可以得出，在132名被告人当中有将近一半的被判处了不满三年的有期徒刑，其次最多的是被判处了五年以上且不满十年的有期徒刑，其占比达到27.27%, 9人因罪行严重而被判处十年以上的有期徒刑，还有一名被告人被判处了无期徒刑 。

（六）律师參与贪污案件的基木情况

表六：律师參与贪污案件的基木情况

通过对表六的分析我们可以看出，绝大部分的被吿人及其亲属是自己聘请社会律师为其进行辩护的，其占比达到了72. 72%,指派律师为被告人进行辩护的仅占5. 67%,其中社会律师与法援律师各占比2. 27%与3. 40%,从中可以看出指派律师参与的贪污案件数量是十分有限的，这在一定程度上与指定辩护的相关制度是密不可分的，除此之外还有21. 61%的被告人没有聘请律师为其进行辩护，笔者分析主要有两方面的原因，一方面是被告人的经济实力有限且又不符合指定律师为其辩护的条件，因此只能自行辩护；另一方面是此类被告人对于贪污案件供认不讳，已经认罪悔罪了，因此并不需要律师为其进行辩护。通过表三与表六的相关数据我们可以得知，在这88份判决书中有将近91. 66%的被吿人选择了认罪，即使在这种情况之下仍然有72.72%选择聘请社会律师为其进行辩护，因此，该部分律师的辩护应该主要是为其进行量刑方面的辩护而不是罪与非罪、此罪与彼罪方面的辩护。

二、辩护意见的提出与釆纳情况

根据我国《刑事诉讼法》第35条的规定可知辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。因此，提出科学合理的辩护意见是每一位刑事辩护律师的法定职责，也是捍卫被告人合法权益与诉讼权利的重要手段之一，故辩护意见能否被有效的采纳以及采纳多少都事关乎被告人的切身利益。在我国拥理论界将刑事辩护划分为实体辩护与程序辩护两个大的方面，笔者在这里研究的主要是实体辩护，为了研究与说理的需要笔者将进一步将实体辩护划分为无罪辩护、定罪辩护、量刑辩护三个方面。

（一）无罪辩护意见的提出及其采纳情况

经过统计，在有律师辩护的69份判决书当中仅有7个案例的辩护律师进行了无罪辩护，其所占比例达10.14%，11 个案例中的的律师进行了罪名上的辩护，剩下的51个案例中有33个进行了量刑上的辩护，还有18份判决书对相关的内容并没有给予说明或解释。在这仅有的7个案例中进行无罪辩护的律师都是被告人及其近亲属聘请的社会律师而非相应机关指定律师，被告人无一例外都是不认罪的，且案件都是一审程序审理的案件。

在笔者对7份无罪辩护的判决书进行梳理后，总结出了辩护律师提出无罪辩护的相应的理由如下：一是被告人的身份不符合国家工作人员的要求，故不是适格的贪污罪的主体；二是被告人对财物的占有并不具有非法占有的主观目的，在主观方面不满足贪污罪的要求；三是被告人并不存在公诉机关所指控的犯罪事实。7份无罪辩护的最终结果是律师的无罪辩护意见均未被法庭采纳，法庭所给出的不采纳意见大都是“辩护意见缺乏事实与法律方面的依据，故不予采纳”。这也就导致了更多的辩护律师在选择进行无罪辩护时都会慎之又慎，防止自己的无罪辩护会有损被告人良好的认罪悔罪态度，从而使得被告人得到一个较为严重的刑事判决。值得一提的是，二审的三个案件中，就有两个案件的律师提出了无罪辩护的辩护意见，但结果同样都未被法庭所采纳。

（二）定罪辩护理由及其采纳情况

在统计的数据当中，提出定罪辩护的分为仅就罪名辩护与罪名及其量刑的双重辩护两个方向，其总计为11个案例，占所有总辩护率的15.94%,其中3个仅对罪名进行了辩护，剩余8个对定罪与量刑都进行了辩护，11个案例中的被告人皆表示认罪悔罪，辩护人的类型百分之百为被告人聘请的社会律师。

表八：一、二审案件定罪辩护意见采纳情况

通过对11份定罪案件的判决书的梳理得岀，辩护人提出的辩护理由大致可以分成以下几个方面：一是被告人所在单位并非国家所有或控股，故被吿人并不具有国家工作人员的主体身份；二是报告人虽有犯罪事实但不构成贪污罪，实际上应以挪用公款罪定罪处罚；三是被告人行为不构成贪污罪的客观方面，应当以职务侵占罪定罪处罚；四是公诉 机关指控的犯罪事实不清，证据不足，被告人不构成贪污罪。

在定罪辩护的釆纳方而，上述中的11起案例中仅有1起案件的辩护意见被完全釆纳，罪名辩护的釆纳率约9. 09%,不予釆纳的数址 达到了 8期案件之多，占案件总数的72. 73%。法院不予采纳辩护律师的辩护意见的理由有如下几种：一是辩护意见理由不成立，不予采纳 （2次）；二是辩护意见所述事实与法院査明的案件事实不符，故不予采 纳（4次）；三是辩护意见缺乏事实，法律依据,不予采纳（1次）；四是辩护意见缺乏客观性，正当性与可信性，故不予采纳（1次）。相反的是法院釆纳辩护意见的理由是“辩护意见符合法律与客观事实，辩护意见成立，准许釆纳（1次）”。

（三）量刑辩护理由及其采纳情况

对于量刑意见的辩护无非是对从轻与减轻两种类型的辩护，由于辩护律师在提出辩护意见时往往是概括性的列举被告人相应的情节，故笔者在此处进行统计时就不再进行更进一步的区分，通过概括的方式进行数据梳理与统计。

表九:一、二审案件量刑意见釆纳情况

通过表九我们可以发现，在提出辩护意见的69份判决书中，总计有41起案件的辩护人提出了从轻，减轻处罚的辩护意见，占有辩护意见案件总数的59. 42%,其中全部釆纳量刑意见的达到了提出量刑辩护意见案件总数的63. 41%,不予釆纳的仅占比9. 77%,其数量上也就 4件之少。未提出从轻，减轻的辩护意见的共47件，占全部案件的53. 40%，其中有19件案件的被告人并没有聘请或有司法机关指定律师为其辩护，因此我们可知有律师为其辩护的而未提出量刑辩护意见的有28件，占有辩护律师为其进行辩护案件数量的40.57%。在上述量刑辩护案件中一审提出量刑辩护的有69件，二审的案件中并没有一件案件的辩护律师提出量刑的辩护意见。

据统计，辩护律师提出的量刑辩护意见的理由主要有以下几种类件：一是被告人具有自首情节(42次)；二是被告人事后积极退还赃款，认罪悔罪态度好(34次)；三是被告人在共同犯罪中属于从犯，起辅助作用(12次)；四是被告人归案后如实供述，具有坦白情节(8次)；五是被告人系初犯、偶犯，主观恶性较小(6次)；六是被告人具有立功的表现(3次)；七是被告人实施犯罪的所得额较少(2次)；八是被告人最后的情节属于犯罪未遂，未造成严重的后果(1次)；九是被告人在案发前已经将财物归还单位(1次)。

从采纳情况上来看，一、二审案件的采纳率高达90.23%，总计有37件案例之多，其中辩护意见被法庭全部采纳的达到了26件，占相应总数的63.41%，意见被部分采纳的总计11起案件，达到案件总数的26.82%。法庭采取辩护律师的量刑辩护意见的理由可以概括为“辩护意见与法庭查明的事实相一致，事实与法律相符，故允许采纳”。从法庭的采纳情况来看，被采纳的量刑辩护意见主要有以下几大类：一是被告人具有自首情节(31次)；二是被告人事后积极退还赃款，认罪悔罪态度好(26次)；三是被告人在共同犯罪中属于从犯，起辅助作用(8次)；四是被告人系初犯、偶犯，主观恶性较小(6次)；五是被告人归案后如实供述，具有坦白情节(5次)。法庭不予采纳的的理由大致总结如以下几点；一是被告人的行为并不构成自首情节(5次)，二是辩护人所论述的被告人的立功表现缺乏事实与法律依据(3次)，三是被告人在共同犯罪中并不是从犯，所起的作用也并非是辅助作用(1次)，四是被告人曾数次随意改变供述，不具有良好的认罪悔罪态度(1次)。在统计的数据中还有一些判决书只写了部分量刑意见予以采纳，但并没有写清楚具体是哪部分的辩护意见内容。

三、相关问题的总结与分析

通过对以上数据的总结、分析与归纳我们可以得出贪污案件辩护意见采纳中的一些规律性的问题，这对进一步的改进贪污案件的辩护质量是十分有益的，但由于所选数据的客观缺陷的存在，使得总结出来的问题不可避免的存在一些不足之处，因此本报告只能较为精确的统计辩护意见的数量、性质以及其被采纳的情况与理由，故此报告重在展示当前研究现状的一些问题的总结与归纳。

(一)辩护意见的总体采纳率低

从统计的数据来看，对于无罪辩护方面的7起案例中，法庭无一例的都否决了辩护律师的无罪辩护意见，同样的在罪名辩护意见方面也仅仅只有1起案件的辩护意见被采纳，其占比不到10%，对于量刑的辩护意见采纳情况则较为好一点，完全被采纳的达到了63.41%的比率，而部分被采纳的的量刑辩护意见也达到了26.82%，从中可以看出由于进行无罪辩护的风险性较大，只有极少的一部分社会律师会选择进行无罪辩护，而对于罪名辩护方面我们也能够看得出，罪名辩护的风险虽然没有无罪辩护的风险大，但选择进行罪名辩护的律师也并不是很多，笔者认为，这一方面与贪污案件的特殊性关，另一方面也与律师所能够接触到案卷的相关材料的充分性与及时性有关。大部分的辩护律师都会选择进行量刑上从轻、减轻方面的辩护，笔者认为主要存在以下几个方面的原因，一是与被告人是否认罪有关，若被告人已经认罪悔罪则辩护律师也只能为其进行量刑方面的辩护；二是贪污案件属于人民检察院自侦自诉的案件，辩护律师在接触到案卷材料时间上的及时性与内容上的充分性都会影响着律师的辩护方向的选择；三是由于贪污案件属于人民检察院的自侦案件，辩护律师出于长远方面的考虑，进行量刑方面的辩护是较为稳妥的一条辩护途径；四是量刑辩护自身较为传统，内容也较为固定，进行量刑方面的辩护较为容易；五是通过以往数据的统计分析，量刑意见较为容易被法庭所采纳，这也促使着辩护律师多进行量刑方面的辩护。总之，诸多方面的原因造成了我国现阶段贪污案件辩护意见多以量刑辩护意见为主且采纳率较高，罪名辩护意见为辅且采纳率低的现状。

（二）辩护意见的内容较为单一

从法庭给出的不予采纳辩护意见的理由来看主要有以下三个方面的原因，一是辩护律师的辩护意见质量不高，这是导致法庭不予采纳的关键原因；二是因为辩护意见的相关依据不足而未被采纳；三是认为被告人不具有自首、立功与坦白等从轻、减轻情节。从上述数据来看，法庭拒绝采纳辩护意见的主要理由是“辩护意见所列举的相关事实与法院查明的案件事实不一致”。在进行罪名辩护的11起案件就有4起案件是因为这一原因而致使辩护意见未被法庭采纳，辩护意见的相关依据不足也导致了2起罪名辩护的案件辩护意见未被采纳。除此之外，该两点原因在量刑辩护意见的采纳方面也产生了不同层次的影响，使得部分案件的量刑辩护被部分的采纳或不予采纳。无论是哪一方面的原因导致的辩护意见不被采纳都折射出一个最为根本的原因，那就是辩护律师所提出辩护意见缺乏事实依据或与事实相悖，这说明律师在阅卷的过程之中存在一定的问题，这些问题的解决是就需要我们律师与司法机关的共同努力的。

从律师所提出的辩护意见的内容上来看，辩护意见存在着重实体辩护而轻程序辩护，重量刑辩护而轻定罪辩护的问题。在统计的所有数据当中，提出程序辩护的案件数为零，所有的辩护律师所提的辩护意见都涉及的是实体方面，笔者相信在收集的88个案例当中肯定存在程序方面的瑕疵，这些瑕疵对于辩护律师来说也并非是多么难发现的，他们没有进行程序辩护的原因主要应该是没有注意到这些程序方面的瑕疵。尽管最新修订的《刑事诉讼法》已经明确规定了针对侦查人员取证行为合法性审查的“程序性裁判”机制，程序性辩护确实也得到了重视，但据统计的数据反映程序性辩护似乎在实务界并没有获得广泛的应用，与此同时法庭对于程序性的辩护意见似乎也不没有以一种较为慎重的态度来加以对待。更多的律师还是依旧如此前，把辩护的重心放在了实体方面，企图在现有大陆的范围内寻找到新的大陆。在罪与罚的辩护方面，从统计的69份有辩护律师进行辩护的案例中就有41起案件进行了量刑方面的辩护，其所占比例达到了59.42%，而进行罪名辩护的案件数量还没有达到进行量刑辩护案件数量的一半。而在量刑辩护的理由方面，律师的辩护理由无非也就是那些只具有参考性质的品格证据，例如，“被告人具有自首情节”，“被告人积极退换赃款，认罪悔罪态度好”，“被告人在共同犯罪中属于从犯，起辅助作用”等，这些量刑辩护意见在一审程序中较容易被法官采纳，若是在二审中则很少会被法官采纳。这也使得我想起了有些学者对我国辩护制度的有关批判性言论：辩护律师在法庭调查阶段很少对公诉方的有罪证据和量刑证据提出质证意见；在法庭辩论阶段极少做无罪辩护和程序性辩护，大都做量刑辩护；而在量刑辩护方面，律师极少提出新的量刑情节，而主要通过查阅案卷或者当庭听取公诉方提交的证据，来发表简单的量刑意见。辩护律师经常强调的量刑情节有“认罪态度”、“初犯”、“有悔改表现”、“自首”、“退赃”等，一般只是笼统的建议法院“从轻处罚”。结果，辩护律师的辩护意见对法院的判决影响甚微。因此，辩护律师在进行辩护时应当更加注重在结合案件事实的基础之上，提出更加切合实际且有效的辩护意见，多角度的提出辩护意见，更加有效的保障被告人的合法权益。

（三）指派辩护的质量远不足委托辩护律师的质量

从统计的数据样本来看，仅有5起案件是由指定的律师进行辩护的，占所有辩护案件数量的5.67%，72.72%的被告人选择聘请社会律师为其进行辩护。在辩护意见提出方面，有3起案件的辩护律师提出了量刑辩护，1起案件提出了定罪方面的辩护意见，另外1起案件的辩护律师是否提出辩护意见判决书中并没有详细说明。辩护意见被采纳的数量也仅仅只有1起案件，同等条件下由社会律师提出的辩护意见被采纳的概率较大，这也使得更多的被告人愿意聘请社会律师为其进行辩护。笔者认为，指派辩护律师的辩护意见采纳率低的主要原因是因为辩护意见的质量不过关，而造成辩护意见质量不过关的原因主要有以下几个方面：一是指定辩护是由相应的司法机关进行指定的，由于通知的不及时使得辩护律师不能够有效的进行阅卷，从而导致了辩护意见质量较低；二是指定辩护都为了一些重大刑事案件，正因为这些案件的处罚基准刑较重，为了防范冤假错案和保护被告人合法的权益而设置了指定辩护制度，与此同时它的危险系数也比一般的案件要高一些，一些律师出于对自身安全的考虑，便不会过多的参与此类案件的调查研究，仅仅是通过简单的阅卷后提出相应的辩护意见，甚至整个过程都没有会见过被告人；三是指定辩护是国家为了保障被告人的合法权益而设置的一项制度，因此而支出的费用是由国家来支付的，然而国家在此方面的资金投入是十分有限的，微薄的律师代理费使得一些律师不愿意在此类案件上花费更多的时间与精力，甚至会让自己的助理去进行阅卷，自己在的开庭时候走个过场，综合上述三方面的原因才使得我国指定辩护的效率远不足委托辩护。

四、解决上述问题的几点构想

（一）提高辩护意见的质量

通过上述分析可知，辩护意见之所以被法庭采纳的概率较低的重要原因是辩护意见的质量不高，而导致辩护意见质量不高的主要原因是辩护律师无法切实有效的进行证据收集与阅卷，为此笔者提出以下几点建议：一是通过法律赋予辩护律师合法有效的调查取证的权利，使其不必担心因为自己合法的调查取证而遭受牢狱之灾；二是进一步保障辩护律师的阅卷权，减少检察机关将一些重要证据隐藏的行为，与此同时，还要保障辩护律师阅卷的充分性；三是进一步扩大辩护律师在侦查阶段介入案件所享有的保障犯罪嫌疑人合法权益的手段。通过三方面的相互配合，使得辩护律师可以更加充分的查明案件事实，提高辩护意见的辩护质量。

（二）倡导律师进行多维度的辩护

由于各方面多方面因素的影响，使得我国律师在进行刑事辩护时多选择实体辩护与量刑辩护，很少进行定罪与程序方面的辩护，这种畸形的辩护制度使得相应的辩护意见的采纳情况较为效率也很低下，笔者认为我们可以从以下几个方面进行改进：一是国家司法机关应切实保障辩护律师调查取证与阅卷的权利，使得律师能够尽可能的查明案件事实的真相，方便其决定进行定罪辩护还是量刑辩护，二是在司法界应大力宣传程序性辩护，倡导律师进行程序辩护，鼓励法庭采纳合理的程序性辩护意见，注重实体正义的同时也注重程序正义；三是鼓励律师结合具体个案提出新的辩护意见，不受原有的定罪与量刑方面辩护意见的约束，做到让每一个被告人感受到司法的公正。总之，鼓励辩护律师打破传统，结合各案积极探寻新的辩护依据，提高自身辩护意见的质量。

（三）多途径提高指派律师的辩护积极性

指派律师为被告人进行辩护是国家保障被告人合法权益的一项重要制度，但由于辩护律师权益保障不到位的缘故，指派辩护制度作用的发挥也一直受到不同层次的约束，因此，对于辩护律师权益的保障笔者提出以下几点建议：一是司法机关应严格依据遵守相关法律的规定，切实保障辩护律师合法的权益。不因合法的调查取证行为而遭受不应有的待遇；二是国家应当进一步提高法律援助律师的补贴标准，让辩护律师更加具有提高辩护质量的动力；三是可以每年在各个省市开展优秀法律援助律师的评选活动，并将其聘为国家有关机关的法律咨询律师，从而激励法援律师提高辩护意见质量。综上，通过三方面的配合来提高法律援助律师的辩护意见质量，不仅仅可以切实有效保障被告人的合法权益，还可以进一步的落实我国法律援助制度进而实现该制度的设置的初衷，最终实现我国依法治国的重要目标。

注释：

【1】左卫民.从国家垄断到社会参与:当代中国刑事诉讼立法的新图景.清华法学,2013年第5期.

【2】陈光中.我国刑事辩护制度的改革.中国司法,2014年第1期.

【3】邵芳航.论受委托行贪污罪[D].四川师范大学刑法硕士学位论文，2015.

【4】王海.被告人翻供问题研究[D].西南政法大学法学博士学位论文,2015.

【5】王国安.挪用公款罪认定中的几个问题[J].中共银川市委党校学报,2009(3):82-84.

【6】潘睿.刑事一审有效辩护的现实困境与突破[J].卷宗，2015（10）：444-445.