李伟：广东广强律师事务所商业贿赂、职务犯罪案件辩护律师
经劳务派遣在移动公司从事管理工作的人员侵占公司财产构成贪污罪还是职务侵占罪？
【导语】
最高检最近发布了职务侵占罪的追诉标准，追诉数额直接“腰斩”，从原来的6万元降低到目前的3万元，大大降低了职务侵占罪入罪门槛。假如公司工作人员侵占公司财产超过3万元，公安机关不能再以达不到立案标准而不予立案，否则可能构成渎职。如何正确定性公司工作人员侵占公司财物的犯罪性质是值得研究的课题。
【正文】
一、贪污罪与职务侵占罪在犯罪构成方面存在着一定程度的交叉，是比较容易混淆的两个罪名。
司法理论中职务侵占罪与贪污罪从构成要件来看最为接近，核心区别就是犯罪主体问题。但是两罪的刑事责任稍有不同，相比较而言，一般认为，贪污罪是重罪，量刑重于职务侵占罪。因此在司法实践中特别是贪污罪刑事辩护实践领域，主体身份之辩直接影响案件整体实质定性，是该类案件常见辩点。当然，任何辩点要有基本的争议事实存在，刑事律师切忌为辩而辩，例如，针对某个公务身份明确的确定的被告人，再做身份之辩当然毫无意义。因此理清两罪主体的概念尤为必要。贪污罪的主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理国有资产的人员。职务侵占罪的主体是“非国有的公司、企业、其它单位的人员”的非国家工作人员。我国实行公有制为主体，多种所有制经济共同发展的经济制度。有全民所有制企业、集体性质企业、私营企业、外商独资企业，中外合资、中外合作等企业形式体。
二、国有控股公司中从事管理工作的人员性质
从刑事实务来看，国企，国有控股公司、经改制后的有限公司等，因受委派，受派遣负有对公共财物负有管理职责的工作人员，对该类工作人员的身份定性确实存在很多争议，具体案件中基于控辩双方立场、职责不同，对法律的理解差异，以及很多其他因素，的确容易成为争议焦点。
股份制企业的财产是一种完整的、独立的、彻底的法人财产，即使是由国家控股的企业，财产也不应作为国有财产，而应作为企业财产。因为出资的财产虽然有公有私，但这只能反映出资的结构比例，而且公私财产一旦融汇一体之后，这些财产就具有统一性和整体性的特征。对于利用职务上的便利，实施侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有所在单位财物的人员，可根据其是国有单位委派的国家工作人员或非委派的管理人员来分别定为贪污罪和职务侵占罪。
《最高人民法院、最高人民检察院关于〈办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题〉的意见》第六条关于国家出资企业中国家工作人员的认定，指出经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，或者经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。
2001年5月23日《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中答复：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当以职务侵占罪定罪处罚。
综上，国家控股、参股或国有公司、企业参股的公司，是一种多元体混合制性质的公司，属于“非国有”。若是公司工作人员利用职务之便，非法占有单位财物而构成犯罪的，如果该工作人员属于国家机关、国有公司委派的人员，应以贪污罪论处，如果是其他工作人员则按职务侵占罪定罪处罚。
三、移动公司的企业性质
移动公司是国有控股公司，而非国有公司。中国移动通信集团系国有企业，其全资拥有中国移动香港（BVI）有限公司，由其控股的中国移动有限公司在国内31个省（自治区、直辖市）和香港特别行政区设立全资子公司，并在香港和纽约上市。
四、移动公司工作人员侵占公司财产定性案例。
在杨某被控贪污案一案中，被告人杨某系内蒙古某人才劳务派遣有限公司派遣到中国移动通信集团通辽分公司的工作人员，自2006年起，杨某在中国移动通信集团内蒙古有限公司霍林郭勒市分公司兼职网络维护工作，主要工作内容是配合分公司处理本地通信基站故障及本地新建通信基站选址协调工作。被告人杨某伙同被告人付某利用虚报建设通信基站场地租赁费价格的方式多次侵占单位公款。
本案中，杨某系劳务派遣人员，其人事关系归属劳务派遣单位，工资福利等均由劳务派遣单位负责发放，其个人所得税、社会保险及住房公积金等均由劳务派遣单位负责代扣、代缴，在移动公司并非国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，故人民法院以职务侵占罪追究其刑事责任，判处其有期徒刑一年六个月。
【总结】
刑法目的既是惩治犯罪，保护人民，也是同时达到特殊预防和一般预防的目的。一般预防应通过罪刑关系配置适当、法网严密、刑罚正义与人道等来实现，特殊预防应通过定罪准确、正当程序、量刑公正等予以保障。对行为人的行为性质予以准确定性正是实现刑法特殊预防目的价值体现。
关键词：贪污罪 贪污罪律师 贪污罪辩护律师
以上内容系广强律师事务所商业贿赂职务犯罪暨刑事合规犯罪辩护与研究中心主任李伟律师关于职务犯罪案件辩护要点内容的理解和总结。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献。
(李伟 广东广强律师事务所合伙人律师 职务犯罪案件辩护暨企业刑事合规研究中心主任 写于2022年4月8日）
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