李伟:广强律师事务所职务犯罪案件研究与辩护中心主任

叶峻廷:广强律师事务所职务犯罪案件研究与辩护中心研究员

 

【前言】

       司法实践中认定贪污罪，除须严格把握“证据确实、充分”证明标准，证明有犯罪事实存在，还应当满足确需追究刑事责任的条件。对于不能证明存在贪污犯罪事实的，或指控贪污的事实明显证据不足的，或虽构成贪污罪，但存在可以不起诉条件的案件，检察机关都可能对犯罪嫌疑人作出不起诉决定。

       贪污罪属于监察委办理的案件，对于职务犯罪的办理而言，监察委只是相当于一个侦查机关。而我们知道，侦查机关只是案件办理的一环。对案件而言，被告人是否有罪，能否被起诉，还是取决于法院、检察院依据法律、证据来综合认定。事实上，司法实践中，存在许多监察委办理的案件因为各种原因并没有被起诉。因此，一个人是否有罪，或者说能否被起诉，还是取决于案件的事实，证据，以及法律的规定。监察委办理的职务犯罪案件在移送审查起诉阶段，如果被告人及其辩护人能够有理有据的提出被告人可以不起诉的理由，检察院予以采纳认定的，当然可以不起诉。只要获得检察院不起诉决定，那当事人就属于无罪之人。司法实践中，监察委办理的贪污罪案件，检察院会以哪些理由不起诉呢？李伟律师收集了50份检察院不起诉决定书，归纳了相关的不起诉辩点，供各位刑辩同行参考。

 

 

【目录】

       一、法定不起诉情形下的不起诉决定

       二、酌定不起诉情形下的不起诉决定

       三、存疑不起诉情形的不起诉决定

 

【正文】

       一、法定不起诉情形下的不起诉决定

       法定不起诉也称“绝对不起诉”。根据《刑事诉讼法》第一百七十七条第一款规定，犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。

本法第十六条规定的情形，包括：

　　（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；

　　（二）犯罪已过追诉时效期限的；

　　（三）经特赦令免除刑罚的；

　　（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；

　　（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；

　　（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。

 

　　1. 成锦检公诉刑不诉〔2018〕48号

       案件类型：帮助他人以公司名义撰写专利申请材料向国家知识产权局申请专利并获取地方政府的专利资助。

       【不起诉要旨】

       被不起诉人主观上不具有贪污的犯罪故意，客观上也未实施贪污的犯罪行为，故其行为不构成犯罪。

       【基本案情】

       何某某受胡某某（已判决）聘用，以抄袭及拼凑他人实用新型、发明专利的方式撰写专利申请材料，以胡某某所控制的公司名义向国家知识产权局申请专利，并在专利申请通过形式审查以后获得200-300元的报酬。何某某明知胡某某会利用其所撰写的专利申请材料向国家知识产权局申请专利并获取地方政府的专利资助，仍予以撰写。2012年至案发，何某某从胡某某处共获得约十万元报酬。

       【不起诉理由】

       何某某受胡某某（已判决）聘用，以抄袭及拼凑他人实用新型、发明专利的方式撰写专利申请材料，以胡某某所控制的公司名义向国家知识产权局申请专利，并在专利申请通过形式审查以后获得200-300元的报酬。何某某明知胡某某会利用其所撰写的专利申请材料向国家知识产权局申请专利并获取地方政府的专利资助，仍予以撰写。2012年至案发，何某某从胡某某处共获得约十万元报酬。

     　　

       2.敦检职检刑不诉〔2018〕5号

       案件类型：村支书在协助政府从事行政管理活动中，利用职务之便，非法占有贫困户住房补助2万元。

       【不起诉要旨】

       被不起诉人的犯罪行为已超过追诉时效，且期间不存在追诉时效中断或延长情形，司法机关不得进行追诉。

       【基本案情】

       2011年7月，敦化市民政局同意拨付扶贫资金6万元，用于给敦化市某镇某村村民低保户王某某、殷某某解决住房。被不起诉人王某某利用其担任村支书协助人民政府负责落实该项目工作的便利，隐瞒事实，以人民币2.8万元的价格购买本村村民马某某的房屋，2011年8月1日又以其丈夫李某某的名义，以人民币4.8万元的价格出售于贤儒镇民政办。王某某从中获利人民币2万元，此款用于个人生活支出。

       【不起诉理由】

       被不起诉人王某某作为村党支部书记，在协助政府从事行政管理活动中，利用职务之便，非法占有贫困户住房补助2万元，其行为已触犯《刑法》第三百八十二条之规定，涉嫌贪污罪。其犯罪行为发生于2011年，距2018年6月28日敦化市监察委员会调查已超过五年。根据《刑法》第八十七条之规定，法定最高刑为3年的，追诉时效为5年，故王红芹犯罪行为已超过追诉时效，且期间不存在追诉时效中断或延长情形，依照《刑事诉讼法》第十六条第（二）项和第一百七十七条第一款的规定，决定对王某某不起诉。

 

       3.千检公诉刑不诉〔2019〕1号

        案件类型：利用职务便利，贪污危房改造款、低保金、粮食直补款等。

       【不起诉要旨】

       被不起诉人实施的行为情节显著轻微，尚不构成犯罪，不能以犯罪论处。

       【基本案情】

       2011年9月份左右，被不起诉人徐某某受上级政府指派，负责牵头为某组贫困户闫某甲、张某某两户建房，并说明建房资金主要来源为闫、张两户享受的国家补助资金，如果国家补助资金未到账，可由某组先垫付。2011年11月闫、张两户被县民政局确定为灾后重建对象。徐某某分别实施以下行为：

       1、闫、张两户分别发放危房改造款每户12400元。徐某某在结算两户建房总账务时，将其中的6800元危房改造款隐匿，据为己有。

       2、从闫某甲低保存折上分八笔支取闫某甲低保金10080元。并在结算两户建房总账务时，将其中5080元隐匿，据为己有。

       3、闫某乙名下贷款5万元，其中的18000元贷款作为闫、张建房两户资金，其余的32000元为徐某某个人贷款。闫、张两户建房款支付的18000元贷款利息为4302.72元。徐某某在结算两户建房总账务时，在两户建房款中的利息支出共计为9043.3元，虚增利息支出4740.58元，虚列建房款支出予以侵吞，据为己有。

       4、徐某某用闫、张两户建房款5160元归还了其个人贷款（归还本金5000元，利息160元），之后找负责建房的包工头闫某丙为其开具了一张3000元的虚假工费发票，找某镇某门市部的刘某某开具了一张2160元的虚假购材料收据。在结算两户建房总账务时，用这两张假票虚列建房支出5160元，予以侵吞，据为己有。

       5、在结算闫、张两户建房总账务时，将剩余的415.86元建房款予以侵吞，据为己有。

       6、将发放到闫、李二人存折内的粮食直补款取出，其中一部分入账，其余未入账的4775.83元予以侵吞，据为己有。

综上所述，徐某某贪污危房改造款6800元，非法占有闫某甲低保金5080元，非法占有闫、张两户建房资金10316.44元，贪污粮食直补款4775.83元。

       【不起诉理由】

       徐某某身为村民委员会组织人员，利用职务上的便利，以侵吞手段非法占有公共财物，但情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。依照《刑事诉讼法》第十六条第（一）项和第一百七十七条第一款的规定，决定对徐某某不起诉。

       4.自沿检一部刑不诉〔2021〕Z5号　

        案件类型：骗取房屋征收补偿款。

       【不起诉要旨】

       被不起诉人在提起公诉前已经死亡，不追究其刑事责任，司法机关依法作出不起诉决定。

       【基本案情】

       2015年7月，被不起诉人钟某某在借调到高新区某办期间，利用其负责自贡高新区某征收与补偿、房屋安置等工作中的职务便利，伙同王某某（另案处理）虚造补偿资料，将王某某不符合征收补偿条件的彩钢棚进行征收补偿，与王某某共同骗取房屋征收补偿款1180867.6元予以私分，其中钟某某个人分的50000元。钟某某于2021年1月21日因病死亡，同年1月23日被火化。

       【不起诉理由】

       钟某某在审查起诉期间因病死亡，依据《刑事诉讼法》第十六条第一款第五项、第一百七十七条第一款之规定决定对其不起诉。

 

       二、酌定不起诉情形下的不起诉决定

       《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

       也就是说，酌定不起诉须具备两个条件：（一）被不起诉人的行为已经构成犯罪，但是情节轻微，危害不大；（二）依据《刑法》规定不需要判处刑罚或免除刑罚的。

       《刑法》规定可以不需要判处刑罚或免除刑罚的情形：

       （一）在外国犯罪已经受过刑罚处罚的(刑法第10条)；

       （二）又聋又哑的人或者盲人犯罪的(刑法第19条)； 

       （三）正当防卫超过必要限度造成重大损害的(刑法第20条第二款)； 

       （四）紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的(刑法第21条第二款)；

       （五）预备犯(刑法第22条第二款)；

       （六）没有造成损害的中止犯(刑法第24条第二款)。

       （七）从犯(刑法第27条第二款)；

       （八）胁从犯(刑法第28条)； 

       （九）犯罪情节轻微不需要判处刑罚的(刑法第37条)；

       （十）有自首，且犯罪较轻(刑法第67条)；

       （十一）有重大立功表现的(刑法第68条)；

       第三百八十三条第三款，犯第一款罪（贪污罪），在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚。

 

       1.武江检二部刑不诉〔2021〕5号

       案件类型：以绩效、岗位津贴、工资发放及缴纳职工社会保险金等方式骗取国家财政资金。

       【不起诉要旨】

       犯罪情节轻微，具有自愿认罪认罚、如实供述自己罪行、积极退赃等情节，可以作出不起诉决定。

       【基本案情】

       被不起诉人胡某某在担任原江汉区某局（以下简称区某局）办公室负责人期间，负责与武汉某公司（以下简称某公司）签订劳务派遣协议。其先后安排刘某甲、刘某乙与某公司签订劳动合同，使二人成为安监员，利用其对某公司劳务派遣的安监员考勤和工资、津补贴审核的职务便利，在明知刘某甲、刘某乙没有实际到岗的情况下，采用在审核名单中增加刘某甲、刘某乙的方式，以绩效、岗位津贴、工资发放及缴纳职工社会保险金等方式共计骗取国家财政资金人民币80626.51元。后被不起诉人胡某某到江汉区监察委员会接受调查。

       另查，被不起诉人胡某某在江汉区审计局发现上述问题后于2018年4月、5月退还人民币73003元、在江汉区监察委员会立案调查后于2020年7月退还人民币7623.51元。被不起诉人胡某某家属于2021年1月18日赔偿区某局损失人民币1140元。

       【不起诉理由】

       被不起诉人胡某某实施了《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项规定的行为，但犯罪情节轻微，具有自愿认罪认罚、如实供述自己罪行、积极退赃等情节，根据《刑法》第三百八十三条第三款的规定，可以免除处罚。根据《刑事诉讼法》第一百七十七第二款，决定对被不起诉人胡某某不起诉。

 

       2.台检公诉刑不诉〔2018〕23号

       案件类型：以劳动仲裁业务费的名义收取了费用后没有交回单位入账。

       【不起诉要旨】

       被不起诉人犯罪情节较轻，且犯罪后自动投案，如实供述罪行，被认定有自首情节，可以作出不起诉决定。

       【基本案情】

       2005年，被不起诉人伍某甲在任台山市某局（现台山市某局）某委员会办公室主任期间，利用裁决劳动争议的职务便利，帮助台山市某厂作出虚假的拖欠工人工资劳动争议仲裁裁决书，从而协助该厂从台山市人民法院强制拍卖该厂的土地款中取回2426270.06元，用于解决该厂的职工社保、医保、遣散费等问题。2005年10月27日，被不起诉人伍某甲以劳动仲裁业务费的名义收取了该厂100000元后没有交回单位入账，由其个人全部侵吞。

       2018年6月5日，被不起诉人伍某甲回国投案，如实供述了上述事实，并已退回其非法所得100000元。

       【不起诉理由】

       被不起诉人伍某甲无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为已触犯了《刑法》第三百八十二条第一款之规定。鉴于被不起诉人伍某甲犯罪情节较轻，且犯罪后有自首情节，依据《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款规定，决定对伍某甲不起诉。

 

       3.大检职检刑不诉〔2018〕1号

       案件类型：虚列房屋面积，冒领房屋征收补偿款。

       【不起诉要旨】

       被不起诉人不具备国家工作人员的身份，在共同犯罪中作用较小，系从犯，到案后如实供述犯罪事实，积极上缴赃款，确有悔罪表现，可以作出不起诉决定。

       【基本案情】

       2013年，大方某某项目征收吴某某家房屋。2013年9月份，吴某某为了请大方县某某管委会负责拆迁工作的黎某某对其被征收的房屋及时丈量和虚增房屋面积，吴某某在大方县某某管委会对面送给黎某某5000.00元。

       黎某某等人在丈量吴某某家的房屋面积时，黎某某和吴某某商量，为了方便以后修改吴某某家房屋面积的丈量数据，叫吴某某拒绝当场在房屋面积丈量表上签字。后黎某某重新制作丈量表，在吴某某家的原始丈量表上修改房屋面积，在房屋的长和宽处各多增加1米，增加房屋面积68.81平方米。后黎某某通知吴某某在勘丈登记表等资料上签字，黎某某虚列吴某某被征收拆迁的房屋面积68.81平方米，冒领房屋补偿款233885.19元。

       2014年1月，吴某某领取部分房屋补偿款后，吴某某分120000.00元给黎某某，黎某某分30000.00元给黄某某，吴某某分得113885.19元。吴某某上缴赃款113885.19元。

       【不起诉理由】

       吴某某与黎某某等人，利用黎某某等人的职务便利，虚列房屋面积，冒领房屋征收补偿款233885.19元，其行为已触犯《刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。吴某某在共同犯罪中系从犯，到案后如实供述犯罪事实，积极上缴赃款，确有悔罪表现，根据《刑法》第三十七条之规定，对吴某某不需要判处刑罚。依据《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对吴某某不起诉。

 

       4.黑甘检刑不诉〔2019〕7号

       案件类型：出卖农机具套取国家补贴

       【不起诉要旨】

       被不起诉人犯罪情节轻微，无前科劣迹，具有自首、重大立功、退赃、认罪认罚的情节，不需要判处刑罚。

       【基本案情】

       某农机合作社成立于2010年8月，理事长方某某占股30%。合作社成立后，2010年、2012年国家分两次拔付给某农机合作社1250万元（国拔资金60%）的农机具。合作社对含有国家补贴的农机具只有使用、管理权，没有所有权、处置权。
       某农机合作社得到上述农机具后，由股东按所占股份对农机具进行经营管理。方某某将由其管理的三台农机具卖掉，得    款62.8万元。其中以21万元的价格将一台原价26.48万元的佳联-6谷物（水稻）收割机卖给了同村汪某某；以18万元的价格将一台原价23.28万元的谷神玉米收割机卖给了某乡某村的寇某某；以23.5万元的价格将一台原价33.33万元的迪尔210玉米收割机卖给了某乡某村的佘某某。出卖时，这3台农机具都是新车，方某某从中套取国家补贴498540元（原价83.09万元的60%）。

       【不起诉理由】

       方某某实施了《刑法》第382条规定的行为，但犯罪情节轻微，无前科劣迹，具有自首、重大立功、退赃、认罪认罚的情节，根据《刑法》第37条的规定，不需要判处刑罚。依据《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对方某某不起诉。

 

       三、存疑不起诉的不起诉决定

       事实不清、证据不足的不起诉，也称“存疑不起诉”。当在案证据不足，无法证明犯罪嫌疑人构成犯罪或需要追究刑事责任，即不符合起诉条件，应对犯罪嫌疑人作出不起诉的决定。证据不足主要指：（一）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；（二）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；（三）据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的；（四）根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑的；（五）根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则，得出的结论明显不符合常理的。

       另：《刑事诉讼法》第一百七十五条第四款规定：对于经过二次补充调查、补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。对于经过一次退回补充调查、侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件，且没有退回补充必要的，也可以作出不起诉决定。

 

       1.谯检刑不诉〔2018〕26号

       案件类型：虚增房屋面积套取拆迁补偿款。

       【不起诉要旨】

       证明被不起诉人非法占有拆迁补偿款犯罪动机方面的证据不足，事实不清，不符合起诉条件。

       【基本案情】

       2013年亳州市南部新区（2013年7月南部新区与原亳州经济开发区合并成立亳州经济开发区）对某村和某庄开展征地拆迁工作。被不起诉人薛某甲接任工作组长，负责政策宣讲、丈量、协议签订等工作，负责某庄后续拆迁安置工作。被不起诉人薛某甲利用担任工作组成员、组长、某书记等职务上的便利，通过签订虚假变更协议的方式虚增120平方米还原房套取拆迁补偿款264000元及在变更协议过程中虚列174.06平方米的拆迁奖励12184.2元，并将其中的25万元人民币支付给薛某乙等五户村民。

       【不起诉理由】

       经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为蒙城县人民检察院认定的被不起诉人薛某甲非法占有25万元拆迁补偿款犯罪动机方面的证据不足，事实不清，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对薛某甲不起诉。

 

       2.蔡检公诉刑不诉〔2018〕36号

       案件类型：违法抢建房屋并纳入拆迁补偿范围，骗取拆迁补偿款

       【不起诉要旨】

       现有证据不能排除合理怀疑，案件经审查并退回补充侦查，仍认为被不起诉人犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

       【基本案情】

       2011年10月，周某甲、胡某某、周某乙（均另案处理）等共谋，在武汉市洪山区老桥村十组与渔业村交叉地带周某丙的鱼池埂上违法抢建房屋，骗取武汉市四环线项目拆迁补偿款。后通过老村桥负责拆迁控违工作的支部委员李某某（另案处理）的帮助，违法抢建房屋并纳入拆迁补偿范围，上述骗取的拆迁补偿款共计人民币2,353,447元，于2016年7月拨付到位。周某甲、周某乙、胡某某三人决定予以均分。2016年8月9日，被不起诉人詹某某找胡某某拿分给周某乙的拆迁补偿款，胡某某向被不起诉人詹某某转账112.1万元，含62.1万元拆迁补偿款和胡某某还给周某乙的50万元个人借款。詹某某拿到62.1万元拆迁补偿款和50万元的还款后，自行将其中100万借给他人使用，余下12万给了周某乙。
        案发后，被不起诉人詹某某退出赃款50万元，本院已依法予以收缴。

       【不起诉理由】

       被不起诉人詹某某领取涉案赃款，并长期占有使用直至案发，其行为涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得，但被不起诉人詹某某是否明知是犯罪所得的赃款，现有证据不能排除合理怀疑，案件经审查并退回补充侦查，本院仍然认为被不起诉人詹某某的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对詹某某不起诉。

 

       3.湘临检公诉刑不诉[2015]6号

       案件类型：与他人共同贪污扶贫款

       【不起诉要旨】

       经二次退回补充侦查后，证明共同贪污的主观证据比较单薄，而客观上实施贪污的同案犯在逃，在案犯罪嫌疑人供述上存在的矛盾之处无从证实，无法形成证据链证实被不起诉人具有共同贪污的主观故意。

       【基本案情】

       2011年9月份至2014年7月份，被不起诉人雷某甲担任临武县某晓某村村委会计，负责晓言塘村的账目和保管村委公章。

2012年5月中旬，临武县人民政府扶贫工作领导小组按照市里要求，安排人民币五万元扶贫资金给某晓某村搞基础建设。时任临武县某晓某村村委主任的雷某丙（另案处理）以晓言塘养殖项目的名义申报了这笔扶贫资金。

       2012年7月30日，雷某丙称其从临武县扶贫办争取了人民币五万元的养殖扶贫款，农村部的人已经在其养猪场拍照验收了，便让雷某甲以村委的名义出具雷某丙开办养殖场的证明。雷某甲在不确定雷某丙是否办理养殖场的情况下，以某晓某村委的名义出具了一份证明并加盖了村委的公章，该证明主要内容是请求相关部门在雷某丙向政府申领扶贫开发资金人民币五万元时予以支持，并开具发票。

       同年7月31日，雷某丙拿着开具的免税发票要求雷某甲填写报账单，准备向乡财政所报账。雷某甲于当日按照发票上的金额填写了《支出凭单》和《支出审核单》，并以报账员的名义在支出凭单和支出审核单上签署了自己的名字，加盖了村委公章。后雷某丙、村支书雷某丁及理财小组等成员分别在支出凭单和支出审核单上签字。

       同年8月9日，雷某丙凭借发票和支出凭单、支出审核单从乡财政所领取了一张五万元的现金支票，雷某丙于当日到临武县农业银行武水分行将五万元取出。事后，雷某丙从中送给雷某甲人民币一万零四百元。涉案赃款人民币一万元已于2014年3月7日被本院反贪局依法扣押。  

       【不起诉理由】

       被不起诉人雷某甲协助雷某丙骗取扶贫款，并由雷某丙通过申请扶贫款而非法占有扶贫款的事实，经二次退回补充侦查后，仍然认为反贪局认定的雷某甲与雷某丙具有共同贪污的主观证据比较单薄，而客观上具体操作事宜又均由雷某丙实施，因雷某丙在逃，雷某甲与雷某丙供述上存在的矛盾之处无从证实，无法形成证据链证实犯罪嫌疑人雷某甲具有共同贪污的主观故意。2015年7月23日经郴州市人民检察院批准，同意对被不起诉人雷某甲作存疑不起诉处理。

 

       伟律总结

       从以上不起诉案例中，可以看出，律师办理贪污罪案件，应当准确分析在案证据是否确实充分。如果案件事实清楚，证据确实充分，做罪轻辩护的，可以结合具体案情，积极退赃，签署认罪认罚，以“犯罪情节轻微;主观恶性较小；认罪态度较好；积极退赃,真诚悔罪；具有从犯情节”等情节，争取酌定不诉。如案情重大复杂，即使酌定不诉不成功，也可以为审判阶段罪轻辩护做好辩护基础。

       如以《刑事诉讼法》第一百七十一条第四款以事实不清、证据不足为由申请不起诉的，在证据审查方面，应着重审查分析证据与证据之间是否能够相互印证；是否有证据证明行为人确实收取了款项，是否有证据证明行为人利用了职务便利；是否有证据证明行为人有贪污的主观故意，贪污款项最终去向，以及案件中案涉事实是否已查清；收集证据的方法是否合法，是否存在应当排除的非法证据，全案证据是否达到确实充分的证明标准等方面的内容。

       （完）

(李伟 广东广强律师事务所合伙人律师 职务犯罪案件辩护暨企业刑事合规研究中心主任 、叶峻廷 广东广强律师事务所职务犯罪案件辩护暨企业刑事合规研究中心研究员 写于2022年4月6日）