李伟：广东广强律师事务所商业贿赂、职务犯罪案件辩护律师
“随着设计院业务量增长，产值和利润不断提高，可分配的核定产值奖变多，本人的心态也慢慢发生了变化，觉得设计任务是我本人向领导申请来的，自己理应多点，多占点，就因为这种贪念作祟的思想逐渐把自己推向了犯罪的深渊。”
---《摘自某县城乡规划设计院院长、县公共资源交易监管办原党组成员忏悔录》
一、设计院的单位性质
在李伟律师前文《规划设计院给临时工发工资的名义向中层干部发补贴之行为及辩点》一文中对设计院对单位性质进行了阐述，某某设计院为某某局所属的事业单位，实行企业自收自支财务管理。
《事业单位国有资产管理暂行办法》第三条规定“本办法所称的事业单位国有资产，是指事业单位占有、使用的依法确认为国家所有，能以货币计量的各种经济资源的总称，即事业单位的国有（公共）财产”。第五十六条规定“实行企业化管理并执行企业财务会计制度的事业单位，以及事业单位创办的具有法人资格的企业，由财政部门按照企业国有资产监督管理的有关规定实施监督管理”。设计院经当时的国有资产管理局确定，为国有资产，故设计院资产和收益均属于国有资产。
侵占国有资产是否就一律属于贪污行为呢，还应当针对具体行为方式进行具体分析。
二、私分国有资产与贪污罪的界限
刑法第三百八十二条规定:“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”该条以叙明罪状的方式较为详细地阐明了贪污罪的构成特征，但在司法实践中，如何正确理解和认定贪污罪仍是不断发生争议的问题。
我国刑法规定贪污罪的行为方式除了侵占外，还包括了窃取、骗取及其他手段。窃取，是指违反占有者的意思，利用职务便利将与他人共同管辖下的公共财物转移至自己或者第三人占有；骗取，是指假借职务上的合法形式，通过虚构实施或者隐瞒真相等欺骗手段，是具有财产处分权的受骗人产生认识错误而将公共财产转移占有的；侵吞，是指行为人在合法管理、经手、使用单位公共财物的前提下，违反法律规定或者职责要求，对其持有或者控制的公共财物应当支付而不支付、应当上缴而不上缴等，将合法持有变为非法占有。此外，刑罚还有一条兜底性条款，即以其他手段非法占有公共财物。通常情况下，尽管刑法条文并未明确规定，事实上，不论贪污行为人运用何种手段实施贪污犯罪行为，该手段都应极具隐蔽性，不为人所知，只有贪污犯罪行为人才能知晓自身行为的违法性，单位的其他员工对此均不知情。
针对公开侵占单位财产的行为，刑法还专门规定了私分国有资产罪这一罪名，私分国有资产虽亦是对公共财产的侵吞，但其手段不具有隐秘性，该行为在本单位员工中处于公开状态，大多数单位员工均知晓知道自己能够分到补贴的事实和方式。此外，贪污罪共同犯罪与私分国有资产罪之间存在着一定的相似性，即在一定范围内侵占行为均是公开的，但贪污共同犯罪中各行为人均共同积极主动地参与犯罪，利用自身职权便利加以配合，具有很强的行为主动性，他们在知晓自身行为违法性的情形下，主动利用职权为集体贪污提供便利，推动了整个犯罪行为的进展，对非法占有公共财物均具有积极追求的主观目的。反之，私分国有资产罪中大多数员工仅是被动地接受获利，并未主动地实施行为帮助侵占犯罪的进展。
贪污罪具有行为手段隐秘性的特征，而设计院通过开会决议将收入私自入账并将之分配给本单位人员的行为不能准确地与贪污罪对接，较之贪污罪，该行为更为符合私分国有资产罪的客观特征。该种行为实质是以单位名义将集体资产私分给个人，符合私分国有资产罪的本质特征。
并且，不能机械地将此处的“单位”理解为本单位的全体或者大多数职工。他们也可以是一个单位内部某一层次的所有人或者大多数人。由于单位的领导层、管理层的意志、行为所起的决定作用，单位领导集体作出决定或者由负责人决定，违反国家规定给本单位集体或者一定层次以上的领导、管理层“发奖金”、“发红包”与共同贪污犯罪在犯意的形成、行为特征上有明显不同，并且决策者不仅仅是为了个人的利益，因此，这种行为其实也符合单位犯罪的特征。
在设计院私发工资的案例中，以向临时工发工资的名义向中层干部发工资的行为在单位中是较为公开的，其获利主体不仅限于积极实施侵占行为的行为人，而是包括了单位的其他人员，受益者范围广泛，且大都系被动接受获利。因此，一律以贪污罪评价行为人侵占设计院费用的行为并不准确。从客观要件而言，套取公款向员工发补贴的行为更为符合私分国有资产罪的客观特征，应以私分国有资产罪定罪处罚。
例如，在（2015）元刑初字第116号案中，法院经审理查明：1985年1月23日经元江县人民政府批准成立某某设计室，为县某某局所属的事业单位，实行企业管理，黄某某任设计室主任。1998年8月24日元江县机构编制委员会发文，将某某设计所更名为某某设计院。2011年5月31日元江县人民政府办公室《关于元江县住房和某某局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》明确了某某设计院为元江县住房和某某局所属自收自支的事业单位，机构规格相当于股所级。
判决认定：某某设计院虽然属企业化管理的自收自支单位，但该院同时也隶属于某某局的事业单位，自2011年实行绩效工资改革后，经审核实行绩效工资，在实施绩效工资后只能执行国家规定的事业单位岗位绩效工资制度，不得突破核定的绩效工资总量，违反规定的程序和办法进行分配，不得在绩效工资之外自行发放任何津贴、补贴或奖金。
被告人黄某某、白某某利用院长或副院长批准和决定的职务便利，被告人刀某某、涂某某利用会计、出纳的职务便利，经过集体商量，多次以单位的名义以发放加班费、慰问费，在核定的绩效工资以外，虚增“绩效工资”、加班费，虚列购买办公用品，用于发放超市购物卡，以单位购买汽油的名义发放给职工个人加油卡，应由职工个人承担的水管改造费用，用单位资金支付，共计人民币1270007元，集体私分给单位职工，其中，被告人黄某某从2011年1月至2013年8月参与批准决定私分国有资产人民币780780元；被告人白某某在任副院长期间参与商量私分国有资产人民币780780元，在任院长期间参与批准决定私分国有资产人民币489227元；被告人刀某某任会计、出纳期间参与私分国有资产人民币1270007元，被告人涂某某任出纳期间参与私分国有资产人民币682300元。四被告人作为某某设计院的直接负责的主管人员和其他直接责任人私分国有资产，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪。
公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。
三、总结
刑法目的既是惩治犯罪，保护人民，也是同时达到特殊预防和一般预防的目的。一般预防应通过罪刑关系配置适当、法网严密、刑罚正义与人道等来实现，特殊预防应通过定罪准确、正当程序、量刑公正等予以保障。对行为人的行为性质予以准确定性正是实现刑法特殊预防目的价值体现。
（完）
以上内容系广强律师事务所商业贿赂、职务犯罪暨刑事合规犯罪辩护与研究中心主任李伟律师关于职务犯罪案件辩护要点内容的理解和总结。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献。
【关键词】贪污罪 贪污罪律师 贪污罪辩护律师 设计院(李伟 广东广强律师事务所合伙人律师 职务犯罪案件辩护暨企业刑事合规研究中心主任 写于2022年4月8日）
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