第195号——左某等受贿、贪污、挪用公款案

一、基本案情

被告人左某，男，1961年9月17日出生，高中文化，原系广东省罗定市食品企业集团公司副总经理。

被告人邓某，男，1951年12月13日出生，高中文化，原系广东省罗定市食品企业集团公司副总经理。

被告人彭某，男，1957年4月12日出生，高中文化，原系广东省罗定市食品企业集团公司出纳。

被告人陈某，男，1941年7月28日出生，中专文化，原系广东省罗定市食品企业集团公司财务科科长。

罗定市人民法院经公开审理查明：

（一）1995年10月，公司领导决定由被告人左佳在负责购进生猪业务中收取回扣款。1995年10月至1996年6月间，左某在购进生猪业务过程中，收取廖斌、刘胜、欧广昌、林玉芬等牲猪供应商的回扣款22万余元，被告人邓某得知此情况后，便向左某提出索要回扣款或者左某有时亦主动将回扣款给付邓某，左某共分给邓某46000元回扣款，自己占有81600元。之后公司领导班子共同策划将左某收取的回扣款不入帐并进行私分，由左某从保管的回扣款中发给左某、邓某、陈某、黎某等8名中层以上公司领导，每人得8000元。因此，左某共分得回扣款89600元、邓某分得54000元，陈某分得8000元。被告人左佳归案后如实供述了司法机关尚未掌握的上述事实。

（二）1998年12月至2000年9月间，被告人左某、邓某、陈某与公司总经理黎某共同策划，决定将保险公司赔付或返还给公司的生猪综合保险费及公司收到的代扣税手续费不入帐，用于私分和帐外开支，并决定由被告人陈某负责执行。被告人陈某将收取到的上述两项款，采取不入帐的方法，依公司领导的决定，将其中的104875.27元分给有关人员，其中被告人左某分得15050元，邓某分得15050元、陈某分得13675.27元。

（三）2000年1月，公司收到其下属贸易行上调的饲料回扣款4万元不入帐，被告人左某、邓某、陈某与公司总经理黎某等人共同策划，于同年9月将其中的21000元分给被告人左某、陈某、邓某等7人，各得3000元。

（四）1998年1月至1999年12月间，被告人陈某、彭某经密谋后，收到保险公司赔付给公司的生猪综合保险金176637.65元后，采取多收少报的方法，两人共同将其中的24000元占为己有，各得12000元。

（五）1997年9月至1999年11月问，被告人彭某先后5次在保险公司领取到食品协保员手续费13647.70元，经与被告人陈某密谋，决定将有关款项不入帐，除支付300元会议费外，将其余的13347.70元共同占有，其中被告人陈炳祥得款5728.50元，被告人

彭光杰得款7619.20元。

（六）2000年11月13日，被告人彭某挪用公款3万元存进其在广东发展银行罗定办事处帐户，用于炒买股票；2001年1月4日，被告人彭某挪用公款5万元存进上述帐户，用于炒买股票。被告人彭某归案后，如实供述了司法机关尚未掌握的上述事实。

此外，广东省罗定市食品企业集团公司系全民所有制企业；左某、邓某、彭某均系全民所有制企业职工，陈某系国家干部；四被告人积极退出赃款。

二、裁判观点

上诉人邓某收取回扣款前后有两笔，前笔 46000 元是左某私下分给他的，后笔 8000 元是经单位领导研究决定集体私分所得。左某在负责购进生猪业务中收取回扣款，系经单位领导研究决定收取属实，但左某在未向单位汇报前，就私下分给邓某 46000 元、自己占有81600 元，邓某在侦查阶段多次一致供述知道这些款是回扣款。其明知是回扣款而与左某私分，应认定为上诉人邓某个人受贿数额，此笔款单位不知情，不能认定为单位受贿。上诉人邓某后来所分得这笔 8000 元回扣款，虽是经单位领导研究决定私分，但其作为单位的副总经理，主观上已经明知道左某所收取的生猪回扣款没有入帐，但仍参与密谋私分，其是密谋收取并私分回扣款的直接责任人，具有私分回扣款的直接故意，应认定为其个人受贿   数额。

上诉人彭某伙同原审被告人陈某密谋，采取多收少报的方法，占有单位的生猪综合 保险费 12000 元、采取不入帐的方法占有单位食品协保员手续费 7619.20 元的事实根据《生猪综合保险协议书》规定，保险公司赔付给食品公司的生猪综合保险金及支付给公司的生猪综合保险协办费均应由单位收取，是给单位的款，不是给个人，上诉人彭某私自占有，实为侵吞公款，其挪用公款 8 万元炒买股票，用于个人营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。

上诉人邓某、彭某及原审被告人左佳、陈某均是国有企业职工，且为企业的管理人员，其四人在 1997 年修订刑法后实施的犯罪行为，依照刑法第九十三条第二款的规定，属于在国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论。四人利用职务上的便利，于 1997年至 2000 年问侵吞本单位国有财产，其行为均构成贪污罪。其中上诉人邓某侵吞公款18050 元、彭某侵吞公款 19619.20 元、原审被告人左某侵吞公款 18050 元、陈某侵吞公款 34403.77 元。上诉人彭某利用职务便利，于 2000 年 11 月至 2001 年 1 月间共挪用公款 8 万元用于个人炒买股票，进行营利活动，数额较大，其行为又已构成挪用公款罪。另外，对于上诉人邓某及原审被告人左某于 1995 年 10 月至 1996 年 6 月间收受生猪回扣款的犯罪行为，应依照犯罪行为时的法律对其定罪量刑。对邓、左二被告人在新刑法实施之前的身份，参照 1995 年 12 月 25 日《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定“：《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”上诉人邓某及原审被告人左某虽然是罗定市食品集团公司的副总经理，有管理职权，但两人均不具有国家工作人员身份，不符合上述关于国家工作人员条件的规定，不能认定为国家工作人员。故两人在新刑法实施之前即于1995 年至 1996 年间收受生猪回扣款的行为，因其主体不是国家工作人员，不符合受贿罪的主体要求，不能认定为受贿罪。两人利用职务上的便利收受回扣款，其中左佳收受回扣款89600 元、邓活超收受回扣款 54000 元，数额较大，其行为应构成公司、企业人员受贿罪。

三、裁判理由

（一）左某、邓某等被告人经单位领导研究决定收受、私分回扣款的行为，属名为单位、实为单位领导个人谋取私利，应以个人共同受贿定罪处罚作为本案争议的焦点，收受回扣究竟是单位行为还是个人行为，对于本案的定性、量刑均有着至关重要的意义，是本案审理过程中首先应予解决的一个前提性问题。

本案收受回扣款虽经单位领导集体研究决定，但主观方面不是为了单位利益，而是名为单位、实为单位领导个人谋取私利，故不应认定为单位受贿，应对单位具体参与的人员以个人受贿罪定罪处罚。

（二）左某、邓某二被告人在1997年修订刑法实施之前收受、私分回扣款的行为，应适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的相关规定，以商业受贿罪定罪处罚被告人左某、邓某1995、1996年间收受、私分生猪回扣款的行为。

四、案例来源

《刑事审判参考》（2002 年第 4 期，总第 27 期）