第124号——徐某、罗某贪污案

一、基本案情

被告人徐某，男，1957年7月12日生，原系路桥燃料公司经理。因涉嫌贪污犯罪，于2000年9月28日被逮捕。

被告人罗某，男，1945年9月15日生，原系路桥燃料公司党支部书记。因涉嫌贪污犯罪，于2000年10月31日被取保候审。  

路桥燃料公司原系国有企业。1998年，路桥燃料公司进行产权制度改革，在资产评估过程中，被告人徐某知公司的应付款账户中有三笔共计47.435738万元系上几年虚设，而未向评估人员作出说明，隐瞒该款项的真实情况，从而使评估人员将该三笔款项作为应付款评估并予以确认。同年12月，路桥区政府路政发(1998)147号文件同意路桥燃料公司产权制度改革实施方案。此后，路桥燃料公司在21名职工中平均配股。2000年4月，被告人罗某从徐某处得知公司资产评估中存在虚报负债的情况。同年6月，二被告人在部分职工得知内情要求私分的情况下，商定召开职工大会，经讨论并确定虚报负债部分用于冲减企业亏损或上交国有资产管理部门。6月30日，路桥燃料有限公司股东大会选举产生董事会，董事长为徐某、副董事长为罗某。尔后，二被告人和应某等5人收购了其他16名股东的全部股份，并于2000年8月17日正式成立路桥燃料有限公司。自2000年4月份以来，罗某明知公司资产评估中存在虚报负债的情况，而未向有关部门报告并继续同徐某一起到有关部门办理企业改制的后继手续。2000年9月7日，路桥燃料有限公司向路桥区财政局交清路桥燃料公司国有资产购买款465.3969万元。随后，被告人徐某、罗某等人积极办理公司产权转移手续。

案发时，手续尚在办理之中。案发以后，路桥燃料有限公司于2000年11月28日将47.435738万元上交给路桥区财政局国资科。

二、裁判观点

徐某身为国有公司工作人员，为达到非法占有的目的，在国有企业改制的资产评估中，对公司虚设负债款不作说明，从而骗取评估人员的确认；被告人罗某明知该公司在资产评估中存在着虚报负债的情况，而积极与徐某一起到有关部门办理企业改制后继手续，造成国有资产即将转移。被告人徐某、罗某的行为均已构成贪污(未遂)罪。在共同犯罪中，被告人徐某起主要作用，系主犯；被告人罗某起次要、辅助作用，系从犯。被告人徐某、罗某系贪污未遂，依法予以减轻处罚。被告人罗某认罪态度好，具有一定的悔罪表现，符合适用缓刑的条件。

三、裁判理由

(一)被告人徐某、罗某的行为不构成国有公司人员滥用职权罪根据刑法修正案第二条的规定，国有公司人员滥用职权罪是指国有公司工作人员严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。

本案中，二被告人乘国有公司改制之机，利用职务上的便利，采用隐瞒真相的手段将应当上缴的国有资产转入以其自己为股东的新公司中，形式上属于徇私舞弊、滥用职权的行为，也造成了国有资产的流失，但二被告人的最终目的是将这部分国有资产转入自己作为股东的公司，其行为在性质上应认定为非法占有国有资产，而不是徇私舞弊、滥用职权。

(二)被告人徐某、罗某的行为不属于私分国有资产刑法第三百九十六条规定的私分国有资产罪属单位犯罪，只不过刑法规定不处罚单位而只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。因此，构成私分国有资产罪的行为应当是以单位名义，实施集体私分的行为，而不应当是单位内个别人非法占有国有资产的个人行为，这应当是区分私分国有资产罪和贪污罪的重要界限。

本案中，二被告人非法占有国有资产的行为虽然表面上也经过职工大会的讨论，但结果恰恰是与原先职工大会上定下来的处理该笔资产的方案相违背的，不能反映单位的意志，而纯属于个人行为，不符合私分国有资产罪的构成特征。

(三)二被告人的行为属于贪污罪的未遂形态。贪污罪属于直接故意犯罪，是结果犯，存在着未遂形态。一般而言，贪污罪应以行为人是否实际取得财物为区分既遂与未遂的标准。

本案中，路桥燃料有限公司于2000年9月7日缴清国资款后，该47万余元资产即脱离国资部门的控制。此后，资产转移手续一直在办理之中，该笔资产尚未到达改制后的路桥燃料有限公司账上，即没有为二被告人所实际控制，因此，可以认定二被告人的行为构成贪污犯罪未遂。

四、案例来源

《刑事审判参考》（2001 年第 8 集，总第 19 集）