第805号——姚某贪污、受贿案
一、基本案情
1999年10月，被告人姚某在任吉林省慈善总会秘书长、吉林省民政福利大厦筹建办公室主任期间，利用掌管吉林省慈善总会慈善基金和基建资金的职务便利，以吉林省慈善总会名义与吉林省大力实业公司签订借款协议，将吉林省慈善总会的440万元公款借给吉林省大力实业公司用于支付松原市珲乌公路一级路工程保证金。2000年6月至2001年8月，吉林省大力实业公司经理王某分六次将440万元返还。2003年春节，王某为感谢姚某借给其440万元工程保证金以及为其修路提供保函等帮助，送给姚某10万元钱。
二、裁判观点
长春市中级人民法院认为，被告人姚某身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为构成受贿罪。公诉机关指控姚某于1999年10月挪用440万元公款，借给大力实业公司，用于支付修路工程保证金的事实，不构成犯罪，依法不予认定。
一审宣判后，吉林省长春市人民检察院提出抗诉，理由是被告人姚某的行为同时触犯了挪用公款罪和受贿罪，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题285的解释》（以下简称《挪用公款司法解释》）第七条之规定，应予数罪并罚。原审判决对姚某所犯挪用公款罪未予认定，属于适用法律错误，请求依法改判。
吉林省高级人民法院经审理后，认为原审判决适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回抗诉，维持原判。
三、裁判理由
在本案审理过程中，对被告人姚某构成受贿罪这一问题并无争议，但对其是否应当以受贿罪与挪用公款罪数罪并罚，存在争议。
我们认为，1999年被告人姚某擅自决定以吉林省慈善总会名义将公款借给吉林省大力实业公司使用，但其挪用款项时并未与王某约定事后收受财物。直到2003年，王某才以姚某借给其440万元工程保证金以及为其修路提供保函等帮助为由，送给姚某10万元钱，姚某收受财物的行为应当认定为受贿罪，但如将四年后姚某收受贿赂的行为认定为“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”的情形中“谋取个人利益”的行为，则属于重复评价。因此，姚某的行为应当认定为受贿罪一罪，而不构成挪用公款罪。
（一）本案被告人姚某的行为不构成挪用公款罪
本案中，姚某的供述、证人王某的证言及借款协议均证实，姚某决定以吉林省慈善总会名义借款给吉林省大力实业公司的时间是1999年，吉林省大力实业公司还款的时间是2000年6月至2001年8月。姚某因上述借款事宜收受王某贿赂的10万元的时间是2003年春节期间。由于姚某的行为属于个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用情形，要认定构成挪用公款罪，必须是姚某主观上具有谋取个人利益的目的。然而，姚某借款当时谋取个人利益的意图并不明显，在案证据也难以证实姚某与王某具有事后收受贿赂的合意或者默契，故姚某以个人名义借款吉林省大力实业公司的行为，不属于《挪用公款立法解释》第三项所规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”情形，其行为不构成挪用公款罪。
（二）《挪用公款立法解释》中第三种“挪用公款归个人使用”情形不适用挪用公款罪和受贿罪并罚的规定
《挪用公款立法解释》将“挪用公款归个人使用”的含义分为三种类型：一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；二是以个人名义将公款供其他单位使用的；三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。如果挪用公款的行为属于前述第一、二种情形，则挪用公款罪的构成不以行为人谋取个人利益为要件，即无论是否收受他人财物，均不影响挪用公款罪的成立。如果在此过程中，行为人又趁机索要或者收受他人财物的，则行为人已超出挪用公款罪的犯罪故意，即产生新的受贿罪的犯意，根据《挪用公款司法解释》第七条的规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。如果行286为人挪用公款的行为属于前述第三种情形，则挪用公款罪的构成必须以行为人谋取个人利益为要件，该情形下收受贿赂的行为，可能同时被认定为谋取个人利益，即一行为同时构成挪用公款罪和受贿罪，应当按照想象竞合犯从一重罪处断原则，以受贿罪定罪处罚。如果在此种情况下仍然机械照搬适用《挪用公款司法解释》第七条的规定，对行为人以挪用公款罪和受贿罪实行并罚，则实质上是对谋取个人利益的事实（包括挪用公款的事实）进行了双重评价，违反了刑法禁止重复评价的原则。
综上，长春市中级人民法院的判决、吉林省高级人民法院的裁定是正确的
四、案例来源
《刑事审判参考》（2012 年第 4 集，总第 87 集）
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