李伟:广强律师事务所职务犯罪案件研究与辩护中心主任
叶峻廷:广强律师事务所职务犯罪案件研究与辩护中心研究员
【前言】
根据《刑法》第三百八十九条规定，行贿罪是指行贿人为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的；在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的；或给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的行为。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，行贿数额在三万元以上的，以行贿罪追究刑事责任。行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
在办理行贿罪案件中，除须注意行贿人是否系为谋取不正当利益、是否存在索贿以及是否系向国家工作人员行贿等情形外，行贿的数额、性质也是重要的辩护要点。笔者通过收集、整理50份行贿罪的不起诉决定书，从中归纳、总结行贿罪典型的无罪辩点，以供参考。
【目录】
一、法定不起诉情形下的不起诉决定
二、存疑不起诉情形下的不起诉决定
三、酌定不起诉情形的不起诉决定
【正文】
一、法定不起诉情形下的不起诉决定
法定不起诉也称“绝对不起诉”。根据《刑事诉讼法》第一百七十七条第一款规定，犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。而目前已公开的行贿罪不起诉决定书中，存在《刑事诉讼法》第十六条规定的情形，一般只包括：1.情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；2.犯罪已过追诉时效期限的；3.犯罪嫌疑人、被告人死亡的。
1.浔检公刑不诉〔2018〕5号
【要旨】
行贿人为使项目土地清表工作顺利推进，请求村委会书记出面协助被征地农户的工作，事后给予好处费，因没有谋取不正当利益，不符合行贿罪的构成要件。
【基本案情】
2013年，被不起诉人方某某经营的投资有限公司通过建设用地使用权挂牌公开出让的方式，竞买下政府对面地块的国有建设用地使用权，拟用于开发房地产。该项目用地涉及的部分被征地农户迟迟不签订土地征用补偿协议，导致该项目无法进行土地清表。
2014年，被不起诉人方某某找到时任中共桂平市**乡委员会书记陈某某（另案处理），请求陈某某亲自出面或安排乡政府工作人员协助做被征地农户的工作，并承诺项目顺利推进后会给陈某某好处费，得到陈某某的同意。在陈某某的帮助和协调下，投资有限公司项目用地的清表工作得以推进。
2014年底的一天，被不起诉人方某某送给陈某某现金10万元；2015年被不起诉人方某某分两次送给陈某某现金共计15万元（其中一次5万元，一次10万元）。2017年3月，陈某某将25万元退给被不起诉人方某某。
案发后，被不起诉人方某某将人民币25万元退到检察院。
【不起诉理由】
方某某的上述行为不符合行贿罪的构成要件，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，决定对方某某不起诉。
2. 渭检公诉刑不诉〔2018〕9号
【要旨】
行贿人为办理养老保险及提前退休业务，向国家工作人员行贿，但该国家工作人员并未利用职权为其办理相关业务，而是诈骗其财物，不符合行贿罪的起诉条件。
【基本案情】
被不起诉人李某从其王某处听说郁某可以办理养老保险和提前退休。于是，李某和王某、李某1三人每人出资5.5万元，共计16.5万元，存入李某的农业银行卡，并在咸阳市养老保险经办处对面的农业银行营业厅内将该农行卡交给郁某，并告诉其该农行卡密码，请郁某为三人办理养老保险及提前退休的事情。后郁某拿着李某的农行卡分五次取现共计1.5万元，剩余的15万元以转账的方式转入自己的农行账户内。
【不起诉理由】
被不起诉人李某为谋取不当利益，给予国家工作人员财物，但该国家工作人员并未利用其职务之便，为请其谋取不正当利益，而是利用其身份的便利，采用欺骗手段，骗取其财物。被不起诉人的行为没有对该国家工作人员的职务行为所代表的法益产生现实的危害，其行为不构成犯罪。
3.高州检二部刑不诉〔2020〕4号
【要旨】
因承包高校工程，事后给予高校校长回扣款和好处费，但犯罪已超过法定追诉时效期限的，不予追究刑事责任。
【基本案情】
1999年春节前夕至2008年10月间，被不起诉人陈某某为感谢时任高州市**学校校长李某某在其承包该校工程的关照，送给李某某工程回扣款及好处费共计98万元。
【不起诉理由】
陈某某实施的行贿行为，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役，但该案已过追诉时效期限。故根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十五条的规定，决定对陈某某不起诉。
4.巧检公诉刑不诉〔2017〕1号
【要旨】
药品销售员以给药品回扣名义向乡镇卫生院医务人员行贿，但在审查起诉阶段死亡，应当依法不追究刑事责任。
【基本案情】
被不起诉人沈某某在2009年至2013年任云南**医药有限公司药品销售员期间，在与巧家县各乡镇卫生院药品销售和配送过程中，以给药品回扣的名义先后向巧家县乡镇卫生院的医务人员廖某某、杨某、宋某某、赵某某等二十人行贿共计982600元。
2017年5月3日，被不起诉人沈某某驾驶小型轿车时发生交通事故，致沈某某闭合性颅脑损伤合并闭合性胸腹腔脏器损伤当场死亡。
【不起诉理由】
被不起诉人沈某某已死亡，应当依法不追究刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，决定对沈某某不起诉。
5.鄂城检公诉刑不诉〔2018〕3号
【要旨】
行贿人为感谢国有企业副总经理对承接农村电网改造工程项目的帮助而行贿，但行贿数额未达到司法解释规定的犯罪数额，属于情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪，不追究刑事责任的情形。
【基本案情】
2015年至2016年，被不起诉人杨某某为感谢时任鄂州市**区**公司分管电网改造工作的副总经理徐某某对承接农村电网改造工程项目的帮助和关照，先后两次送给徐某某人民币2万元。具体事实如下：
2015年端午节前，被不起诉人杨某某到鄂州市**容区**公司徐某某办公室，送给徐某某人民币1万元。
2015年中秋节前，被不起诉人杨某某到鄂州市**区**公司徐某某办公室，送给徐某某人民币1万元。
【不起诉理由】
杨某某的上述行为，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，决定对杨某某不起诉。
二、存疑不起诉情形下的不起诉决定
当事实不清，证据不足，无法证明犯罪嫌疑人构成犯罪或需要追究刑事责任时，即不符合起诉条件，应对犯罪嫌疑人作出不起诉的决定。对于经过二次补充调查、补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。对于经过一次退回补充调查、侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件，且没有退回补充必要的，也可以作出不起诉决定。
证据不足主要指：（一）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；（二）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；（三）据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的；（四）根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑的；（五）根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则，得出的结论明显不符合常理的。
在行贿罪案件中，事实不清、证据不足的不起诉主要指在案证据无法证明行贿人是否系为谋取不正当利益，行贿数额无法认定，是否系向国家工作人员行贿，是否已实际将行贿款给付至受贿人等，据此对行贿人作出不起诉决定。
1.湘宁检公诉刑不诉〔2018〕121号
【要旨】
行贿人承接了市公安局工程项目，为获得公安局局长的支持和关照而为其支付家具款。
【基本案情】
被不起诉人阳某某因其郴州市**建筑工程有限公司承接了市公安局的工程项目，为获得时任市公安局局长唐某某的支持和关照，被不起诉人阳某某为唐某某支付了家具款。某日，唐某某怕自己受贿行为案发，与其妻子胡某某在长沙阳某某欧某某家里退给阳某某人民币5万元。
【不起诉理由】
经检察院审查并退回补充侦查认为认定的犯罪事实不清、证据不足，即被不起诉人阳某某是否为谋取不正当利益而为唐某某支付家具款的事实不清、证据不足，该案不符合起诉条件，依法决定对阳某某不起诉。
2.阜检诉刑不诉〔2019〕4号
【要旨】
行贿人为感谢体育局局长在招聘、仲裁纠纷等事情上的帮忙关照，通过字画买卖、支付字画鉴定费等方式行贿。
【基本案情】
被不起诉人王某甲为了请托及感谢体育局局长杨某某在其儿子王某乙承租市体育局门市房、其亲戚事业单位招聘以及其本人开发的土地交付纠纷仲裁等事情上帮忙关照，先后于2014年8月份送给杨某某30万元人民币，2015年2月被杨某某索要40万元人民币。
【不起诉理由】
经检察院审查并退回补充侦查认为，被不起诉人王某甲以字画买卖的方式向杨某某行贿70万，但缺少涉案字画的价格鉴定等证据，无法确定本案的行贿金额；2015年7月，被不起诉人王某甲授意其儿子王某乙，将杨某某的文物送至北京鉴定，为杨某某支付鉴定费4万元，该行为既有通过行贿为其公司谋利的犯意，也有王某甲感谢杨某某之前对其帮忙关照的概括故意，可以认定该节个人行贿的犯罪事实成立。综上，被不起诉人王某甲行贿70万元的证据不足，行贿4万元的事实构成行贿罪，但犯罪情节轻微，具有坦白的法定从轻处罚情节，可以免除刑罚，决定对王某甲不起诉。
3.南市兴检刑不诉〔2018〕42号
【要旨】
行贿人开办驾校，为感谢公安厅交警队工作人员相关在开办过程及往后业务给予的帮助和关照，购置汽车供其使用。
【基本事实】
张某某和黄某某两人筹办甲驾校以及乙驾校的过程中，时任**厅**总队**的韦某甲（已判刑）利用其职务便利，在资格审批、验收等流程中，给予张某某、黄某某帮助。
张某某和黄某某为了感谢韦某甲在驾校成立过程中给予的帮助以及在往后的相关业务办理中获得韦某某更多的关照，以贵港市**贷款公司（实际控制者为黄某某）的名义，购买了一辆价值人民币76万元的越野车供韦某甲及其儿子韦某乙（已判刑）使用，且未收取任何费用。
【不起诉理由】
被不起诉人张某某作为崇左市**服务中心直接负责的主管人员因被索取给予国家工作人员一辆价值人民币76万元汽车，获取不正当利益的事实不清，证据不足，不符合起诉条件。
4.渝巴检刑不诉[2018]51号
【要旨】
行贿人为承接工程项目，向工程项目所在区的管委会主任“打招呼”，并经过招投标程序成功中标，事后给予其感谢费。
【基本事实】
被不起诉人袁某某和王某甲（另案处理）得知九龙坡**区管理委员会准备招标九龙坡区**园区登山健身步道工程项目后，找到时任九龙坡区**园区管理委员会主任的王某乙（另案处理），希望王某乙能同意二人承接该工程，王某乙对此表示同意，后袁某某、王某甲经招投标程序中标了该工程。2010年下半年，该工程快完工时，为感谢王某乙的帮助，袁某某、王某甲共同筹集50万元人民币，并在花卉园区一饭店处送给了王某乙。
【不起诉理由】
根据现有证据，被不起诉人袁某某同王某甲事先向王某乙请托，希望承接工程，事后向王某乙提供了人民币50万元的情节证据充分。但根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。据此，谋取“不正当利益”，是行贿罪的构成要件之一。本案中，袁某某等人是否谋取不正当利益存疑。故本案事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
5.江蓬检诉刑不诉〔2019〕3号
【要旨】
行贿人为了顺利得到贷款，承诺给予农村信用合作联社董事长好处费，以现金和股权代持的方式行贿，并让他人替其转交。
【基本案情】
被不起诉人张某某通过**建筑公司和**建材有限公司向新会农村信用合作联社贷款2.1亿元，用于参股设立江门市**房地产公司开发**地块。在贷款过程中，因**建材有限公司不符合相关贷款条件，为了顺利得到全额贷款，张某某在时任新会农村信用合作联社董事长肖某某办公室承诺给予肖某某好处费。2011年7月至2013年年初期间，张某某先后分6、7次，每次将100万元或200万元的现金交给陈某某，由陈某某转交给肖某某。陈某某将其名下公司价值1000万元的新会**行300万企业法人股送给肖某某，该300万股一直由陈某某代持。张某某给予肖某某的好处费合计人民币1000万元。
【不起诉理由】
经上一级检察院审查并退回补充侦查，认为**市人民检察院认定的犯罪事实不清、证据不足，本案目前证据无法证实肖某某系国家工作人员，也不足以证实张某某确实将钱送给陈某某、陈某某帮肖某某持有该笔钱财，不符合起诉条件。
三、酌定不起诉情形下的不起诉决定
《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。
在行贿罪案件中，检察机关对行贿人作出不起诉决定时，往往存在以下情形：
（一）因被索贿而行贿的；
（二）行贿数额较小，未达到“情节严重”的；（1.行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；2.行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；）
（三）有自首、立功等情节的；
（四）自愿认罪认罚并退缴全部违法所得；
（五）有坦白情节，具有悔罪表现；
（六）在被追诉前主动交代行贿行为，对侦破重大案件起关键作用。
1.丹检刑不诉〔2021〕3号
【要旨】
行贿人为谋取医疗设备政府采购项目，在项目中标后给予医院院长感谢费。
【基本案情】
为了在**医院医疗设备政府采购项目中谋取竞争优势，邓某某主动向时任**医院院长多某某提出承揽**医院部分医疗设备采购项目的想法，请多某某在**医院医疗设备采购项目招投标过程中给予关照，并表达了事后会感谢多某某的意愿。后在项目开标前，多某某要求时任**医院医务部**陈某某将**医院妇产科和放射科的医疗设备采购项目交由邓某某实施。
2019年4月，邓某某分别借用河南**有限公司、河南**有限公司资质，中标**医院医疗设备政府采购项目，并与**医院签订了项目采购合同，合同金额分别为人民币221．69万元（以下未注明币种均为人民币）、236万元。合同履行后，为感谢多某某在项目招投标过程中给予的帮助，2020年春节前，邓某某在多某某位于成都市**路**小区的家中送给多某某感谢费现金40万元，多某某予以收受后将40万元用于个人日常生活开支。
后监委办案人员因办理州本级职务犯罪案件需要与邓某某进行一般性谈话。在谈话过程中邓某某主动向监委办案人员交代了其向多某某行贿的犯罪事实。
【不起诉理由】
邓某某行贿金额40万元，未达到情节严重，具有自首情节，自愿认罪认罚。邓某某在被追诉前主动交代行贿行为，对侦破重大案件起关键作用。邓某某系初犯，无前科劣迹，在工作单位表现良好。邓某某犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚，决定对邓某某相对不起诉。
2.邻检刑不诉〔2021〕113号
【要旨】
行贿人向人社局社保股股长行贿，让其帮忙办理虚假退休手续使他人提前退休。
【基本事实】
2011年至2012年期间，被不起诉人陈某某明知谭某某等6人不符合提前退休条件，将谭某某等人的相关档案资料篡改，并收取5人各10500元人民币，收取万某某10000元人民币，共计62500元人民币。被不起诉人陈某某将其中的60000元连同6人的档案资料交给时任人社局社保股股长甘某某（已判刑），让其帮忙办理提前退休。在甘某某的帮助下，谭某某等6人均办理了提前退休，被不起诉人陈某某从中牟利2500元。
2021年7月21日陈某某接公安局电话通知后，主动到案。同年9月10日陈某某主动退缴违法所得2500元。
【不起诉理由】
陈某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额60000元，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为构成行贿罪。但陈某某行贿数额较小，具有自首情节，自愿认罪认罚并退缴全部违法所得，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，决定对陈某某不起诉。
3.濮县检公诉刑不诉〔2018〕40号
【要旨】
行贿人通过银监会银行监管主任的职务便利，违规取得贷款，事后被要求购买其实控公司的债权和股权，因索贿而行贿。
【基本案情】
2010年至2012年，杨某某利用担任银监会银行监管一部主任的职务便利，为被不起诉人李某某参股的**地产违规获得**农商行3亿元贷款提供帮助。2012年初，被不起诉人李某某在北京**酒店送给杨某某3万元购物卡。
在杨某某的筹划下，2011年8月，其子杨某甲成立了北京**资本管理中心（以下简称北京**），李某某是合伙人之一。北京**分别投资300万元、1280万元购买**医药公司65%的股权和**电力公司64.75%的股权。
2013年2月，杨某某发现**医药、**电力股权已贬值，要求李某某以2400万元的价格购买北京**对两家公司的股权和债权，并承诺为李某某公司继续协调银行贷款。2013年5月至11月期间，李某某通过其实际控制的投资有限公司向北京**转款共计2300万元。根据杨某甲的要求，2014年8月10日李某某被迫签订退伙协议。
经查，杨某某通过让他人购买北京**债权及贬值股权的方式非法获利共计2071.28万元。
【不起诉理由】
李某某实施了行贿行为，但大部分金额系被索取贿赂的，且属于被追诉前主动交待行贿行为，对侦破重大案件起关键作用情节，犯罪情节轻微，可以免除刑罚，决定对李某某不起诉。
4. 衢检公诉刑不诉〔2016〕61号
【要旨】
行贿人因涉嫌犯罪被提起公诉，为能适用缓刑，向法院副院长请求帮助，事后给予好处费。
【基本案情】
被不起诉人何某某于2010年12月因赌博罪被**人民法院判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金20000元。2013年10月8日，被不起诉人何某某又因涉嫌赌博罪被起诉至**人民法院。为了能适用缓刑，被不起诉人何某某通过其战友杜某某（已作不起诉处理），找到时任**人民法院分管刑事审判庭的副院长陈某甲（已判刑）帮忙说情。
被不起诉人何某某告知杜某某想送点烟给陈某甲，杜某某即联系陈某甲说被不起诉人何某某想与他见个面，陈某甲同意。当晚，被不起诉人何某某在陈某甲家门口送给陈某甲8条黄某某“1916”香烟（价值人民币7040元），陈某甲予以收受。
2013年11月12日，被不起诉人何某某因赌博罪被判处拘役并适用缓刑。同年11月16日晚，杜某某与陈某甲等人在KTV唱歌，杜某某告知被不起诉人何某某陈某甲也在。被不起诉人何某某说包个红包感谢一下陈某甲，问杜某某包多少金额，杜某某说“三五万要的”。被不起诉人何某某即准备了5万元现金交给杜某某。当晚，杜某某在江山市区陈某甲家门口将5万元送给陈某甲，陈某甲予以收受。
【不起诉理由】
检察院认为，何某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有（1）有坦白情节，具有悔罪表现。（2）行贿数额超过构罪标准不多，且不属情节严重的情形，可以免除刑罚，决定对何某某不起诉。
（完）
以上内容系广强律师事务所商业贿赂职务犯罪暨刑事合规犯罪辩护与研究中心主任李伟律师关于职务犯罪案件辩护要点内容的理解和总结。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献。
(李伟 广东广强律师事务所合伙人律师 职务犯罪案件辩护暨企业刑事合规研究中心主任 、叶峻廷 广东广强律师事务所职务犯罪案件辩护暨企业刑事合规研究中心研究员 写于2022年5月26日）
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