第1399号——赵某受贿案
一、基本案情
被告人赵某，男，1957年xx月xx日出生，原系安徽省公安厅副厅长，曾任安徽省公安厅办公室主任、交警总队总队长。2018年8月2日被逮捕。
安徽省六安市人民检察院指控被告人赵某犯受贿罪，向六安市中级人民法院提起公诉。
被告人赵某对指控事实提出以下辩解意见：
（1）对黄某为其妻张某某到英国旅游支付旅游费的数额和证据有异议
（2）对其子赵某某“挂名”领薪的定性、指控其收受刘某50万元的定性和指控其利用影响力收取王某、李某124万元的定性有异议
（3）其没有为钱某、何某、姚某、金某谋取利益，没有受贿故意
（4）指控的十起事实中有七起是其主动交代，是否构成犯罪由法庭裁决。
被告人赵某的辩护人还提出以下辩护意见：
（1）黄某与张某某之间借款是正常民间借贷，黄某主动放弃借款利息35万元，属于赠与行为，赵某没有收受贿赂的故意
（2）赵某开始并不知道黄某为其子赵某某所付房租是多少，知道后主动支付了房租，没有受贿故意,黄某为赵某多支付的房租，不能认定为赵某受贿。
六安市中级人民法院经审理查明：自2004年至2018年期间,被告人赵某利用担任安徽省公安厅办公室主任、交警总队总队长、副厅长职务上的便利，非法收受他人财物，为相关单位和个人谋取利益；利用职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，以上共计折合人民币（以下所涉货币除注明外，币种均指人民币）499.5858万元。
二、裁判观点
原上海市闸北区人民法院认为，被告人沈海平身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为构成受贿罪。沈海平具有自首情节，可以减轻处罚；能退还全部违法所得，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第一款和第六十四条之规定，原上海市闸北区人民法院于2015年8月以受贿罪判处沈海平有期徒刑五年；退还的违法所得依法没收。
一审宣判后，沈海平不服，向上海市第二中级人民法院提出上诉。
上海市第二中级人民法院经审理认为，沈海平身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂共计11万元，数额较大，其行为构成受贿罪。原判决认定事实正确，且诉讼程序合法。上海市第二中级人民法院于2016年4月29日判决如下：
维持原上海市闸北区人民法院(2015)闸刑初字第634号刑事判决的第二项，即退出的违法所得依法没收；
撤销原上海市闸北区人民法院(2015)闸刑初字第634号刑事判决的第一项，即被告人沈海平犯受贿罪，判处有期徒刑五年；
上诉人沈海平犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。
三、裁判理由
（一）被告人以接受免费旅游、减免房租、免受借款利息等方式受贿的认定
在我国刑事立法及司法中，财物作为受贿犯罪犯罪对象的范围呈现逐步扩张的过程。1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》明确指出贿赂即为财物。1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称1979年刑法）虽然未明确贿赂为财物，但司法实践中仍秉持其为财物的意见，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》作为1979年刑法的补充，明确规定贿赂为财物，债务的免除、免费旅游等财产性利益则被排除在外。但随着经济的发展，这种仅限于财物的规定，既严重影响对现实中日趋猖獗、形形色色的受贿行为的惩处，也与国际反腐败公约、世界各国立法例相悖。鉴于此，2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条明确指出：商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：贿赂犯罪中的“财物”包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游，贿赂犯罪数额以实际支付或者应当支付的数额计算。本案中，主要表现在以下三个问题：
关于张某某赴英国旅游花费的受贿数额的计算
被告人赵某对其接受请托人黄某安排其妻张某某赴英国旅游没有异议，但提出黄某支付的旅游费过高，一审判决以此计算受贿数额不当。法院认为，旅游作为一种商品服务，因服务档次、行程安排、食宿条件等因素，价格悬殊，实践中也很难予以评估，通常按照实际支付或者应当支付的数额认定。相关发票业已证明旅游费用为1.966万英镑,虽然张某某对该起旅游花费一直颇有微词，但就旅游服务来看，专人陪同、高档用车、食宿、机票升舱，消费档次远非普通的出境旅游可比,相应花费远高于普通旅游消费符合常理。故依据黄某实际支付的20万元而非旅游发票1.966万英镑折算的21.2369万元，作为赵某此次受贿的数额，既符合司法惯例，也贯彻了有利于被告人的原则。
关于接受黄某豁免部分房租的受贿数额的计算
被告人赵某在赵某某欲在北京大学附近租房时，求助于曾长期在北京市的公司就职、人地熟稔的黄某符合常情，并无借此收受财物的故意，但在黄某通过吴新东转告房租已由他处理，其家庭无须支付，而赵某没有提出异议时，即具有由他人代为支付房租、赵某某无偿使用他人住房的故意，之后从吴新东处获悉房租的具体数额后，也没有自行支付后期房租并偿还先期房租的意思表示及行为，仅是后来慑于日趋高压的反腐败态势试图掩饰犯罪，以及对黄某长期支付高额房租心存些许歉疚，才安排张某某支付了部分房租，并制作虚假房屋租赁协议应对将来可能的组织调查。黄某与赵某之间存在长期权钱交易，黄某借帮助赵某某租房之机，共代为支付房租27万元，而张某某仅通过吴新东间接向黄某支付房租8.88万元，余款不再支付，也就是说黄某实际免除赵某家房租18.12万元，赵某对此予以接受，故以此认定、计算赵某受贿的数额是正确的。
关于接受黄某退还的借款利息的计算
在资本市场上，贷款和借款是行为主体在约定时间内对资金的排他性使用，借款方获取巨额资金的使用权多以支付出借方利息作为对价。对于正常民间借贷行为，究竟有偿还是无偿，实行意思自治原则，这也与借贷双方之间的关系密切关联，无偿提供借款的，多基于亲情、友情，或因互利互惠等因素。司法实践中，对国家工作人员与请托人之间具有真实借贷关系并归还借款数额的，一般不能认定为受贿犯罪，但若有充分证据证明国家工作人员利用职务便利为请托人谋利旨在获取巨额无息借款，请托人同意提供也是借此获取国家工作人员职务上的支持,此时免息借款的对价就是国家工作人员实施具有倾向性的职务行为，权钱交易关系非常明显，应将相关期限内的借款利息认定为受贿。就本案而言，赵某的妻子张某某因商业逐利而非生活需要向黄某借用巨额资金，实际支付年利率不足9%的利息既符合情理，也符合借款协议的约定。黄某基于赵某的职权地位及双方之间长期的权钱交易关系，无论从最初提出免收利息还是之后退还利息，均为藉此向赵某输送财产性利益，与直接给与赵某财物并无本质不同，仅是采取了手段更为隐秘、情感更易于被接受、实际效果通常更好的方式。赵某对上述情况完全知情，但并没有安排张某某退还，本质上属于接受他人免除债务的行为,对其以受贿论处适当。
（二）合作投资时代为出资，之后“溢价”转让股份等方式受贿的认定
1.关于代为出资问题
在现代企业经营中，股权激励多是企业为了激励和留住核心人才而推行的一种长期激励机制，目的是通过附条件给予员工部分股权权益,使之与企业具有共同利益，促进企业与员工的稳定发展。被告人赵某提岀王某送给张某某24万元干股，是考虑收购山河公司的商业风险和感激张某某没有催要数年前股份转让款，给予张某某的股权激励，不能计入其受贿数额。假若确如赵某所言，张某某系涉案企业亟需的核心人才，相关人员藉此给予她股权激励符合常理，自然也不能视为赵某借此受贿。但就本案而言，张某某系山河公司股东之一而非员工；在共同收购山河公司过程中，远望公司主投并实际牵头，三方约定在股权转让完毕、艾克佳药品文号落户后，另两名投资者始按照股份比例向远望公司缴纳投资款，故收购风险实际多由远望公司而非张某某、董弘宇承担;张某某在实际出资两年后，即将所持股份悉数转让给董弘宇，实际获取了极为丰厚的利润，且现无任何证据证明远望公司在共同收购过程中，具有单独给予张某某而非董弘宇股权激励的必要；远望公司对数年前收购张某某持有的安徽三立公司股权时延迟给付的部分款项均计算并支付了相应利息，故不存在王某出于收购山河公司的商业风险以及对张某某没有催要之前股份转让款的感激而给予张某某股权激励。与赵某辩解相反的是，王某、李某、张某某均证明在共同收购山河公司股份时,远望公司在第一期投资1200万元内代张某某出2%股份资金即24万元,是为了感谢和继续取得赵某对远望公司和相关项目的关照和帮助，赵某对此也作了相应供述。远望公司在与张某某、董弘宇共同出资收购其他公司股份时，在第一期投资限额内为张某某代出部分资金，与张某某的自出资金共同对应15%股份，并非将其自有的2%股份作为“干股”无偿转让给张某某，赵某对此知情，应视为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《受贿意见》）第三条规定的“以开办公司等合作投资名义收受贿赂”的行为，受贿数额即为远望公司代为出资的24万元。
2.关于“溢价”转让问题
如何理解和适用《受贿意见》第一条规定的“以交易形式收受贿赂”，是当前困扰司法实际部门的突出问题之一。实践中，这种“交易型”受贿多以买卖房屋、汽车等物品为对象，但也出现了其他交易形式，如转让公司股份、名人字画、古玩等，情况更为复杂。以转让股份为例，转让价款多由转让各方自行磋商，通常以净资产为基准，既可直接按照股权比例计算，也可在衡量商业品牌价值、行业前景、个体资金需求等因素后作出相应调整，溢价或低价转让，有的甚至与净资产数额相去甚远。由此，被告人赵某的辩护人提出，“张某某基于自己对合肥三立公司经营现状、发展前景及未来若干年现实存在的预期可得的利润”，主张高于400万元的股权转让价格符合情理。但就本案情况看,张某某作为安徽三立公司、合肥三立公司的股东、主要实际经营者之一，虽然对两公司的经营作出相应贡献，但也借此获取了较为可观的薪酬和分红，后基于投资管理理念与其他股东意见日趋分歧等因素，谨慎决策后自愿退股，在双方确定以公司净资产取整为基数，对照相应股权比例计算转让价时，既没有提出异议，也没有提及公司品牌价值、行业前景等无形资产价值问题，且与之前远望公司受让其安徽三立公司85%的股份、邢丽丽10%的股份时确定转让价格的方法相同。王某、李某、张某某均证明转让合肥三立公司股份时，双方在以公司净资产为基数，确认转让价格为400万元后，张某某提出鉴于赵某数年来给予安徽三立公司、合肥三立公司及远望公司的帮助，转让价应不低于500万元，王某、李某经商议后同意，并向张某某说明“溢价”100万元的缘由，赵某事后对此知情。综上，远望公司在受让张某某在合肥三立公司的股权时，“溢价”100万元并非基于公司品牌、市场前景等商业因素所作出的经营决策，而是以此感谢并希望继续得到赵某的帮助和支持。
（三）准确区分就业领薪和以特定关系人“挂名”领薪方式受贿
实践中，一些人为了感谢或者请托国家工作人员为自己谋利，采取给后者的特定关系人安排工作。从实际情况看，大致可分为三种情形:一是特定关系人没有实际工作，仅是“挂名”领取薪酬；二是特定关系人实际参与工作，但所领取的薪酬明显高于该职位正常的薪酬水平或与其业务能力、业绩明显不相符；三是特定关系人正常工作并领取相应薪酬。对此种行为如何定性，学界、司法实务部门分歧较大。司法实践中对第一、三种情况处理基本一致，即对第一种情况认定国家工作人员受贿，第三种情况不认定为受贿，但对于第二种情况如何认定，争议较大。当前薪酬体系标准不一，较为混乱，尤其一些私营企业，部分岗位薪酬差别较大且不透明，此种情况下如何认定所领取的薪酬与正常薪酬明显不成比例，进而确定受贿数额存在困难，如赵某及其辩护人即提出赵某之子赵某某兼职法国公司后实际从事相应工作，所领取的薪酬不应认定为赵某受贿。但就一审判决査明的事实看，赵某在黄某准备推荐赵某某到法国CVS公司兼职事宜征求其意见时，即对赵某某无须真正承担翻译任务、黄某只是借此资助赵某某在北京购房具有明知。林卓尔原本不愿意聘用不符合条件的赵某某，但在黄某明确告知他与赵某之间关系，务必设法录用，所支出的费用他会予以补偿后，聘用了赵某某，并为了防止赵某某没有实际工作的真相被法国CVS公司总部发现,通过收转电子邮件的方式，将他人的翻译业务充作赵某某的业绩。在两年聘用期内，赵某某从未到法国CVS公司在中国的分公司工作，仅在北京与林卓尔见面寥寥，既没有陪同法国CVS公司代表出席商务活动、完成口译任务，也没有按照协议约定开展相应的信息搜集、整理及翻译工作，仅为应付法国CVS公司总部检查，配合林卓尔完成邮件接收、转发等毫无实际意义的工作，其所从事的少量辅助性工作也与获取的高额薪酬严重失衡。而在此期间，黄某另行出资为法国CVS公司聘请翻译、接待法国CVS公司高层管理人员及商业伙伴等，前后花费约130万元。赵某某所获取的薪酬表面看源自法国CVS公司，但究其实质源自黄某，即黄某通过林卓尔，假法国CVS公司"聘用”赵某某兼职，以较为隐蔽的方式，兑现其之前作出的资助赵某家在北京购房的承诺，与直接送与赵某财物并无本质区别。赵某某被提前解聘时，黄某专门向赵某作解释，案发前赵某家人与黄某就此实施两次串供、串证活动，也为例证。因此，一审判决认定黄某安排赵某某挂名领薪，相应“薪酬”全额计入受贿数额是准确的。
（四）招标投标过程中以“陪标费”形式受贿的认定
招标投标行为作为市场交易的一种重要方式，旨在促进市场主体自主竞争，保护国家、集体、公民的合法权益免受损害，在招标投标过程中，投标者串通投标，抬高或者压低标价，投标者和招标者相互勾结排斥其他竞争对手，均为违法犯罪行为，任何单位或者个人借此所获取的投标报酬均为非法利益，情节严重的，构成犯罪。因此，即便张某某实际参与串通投标行为并获取投标费，也不可能存在所谓的“劳务收入”。在刘某支付张某某“陪标费”50万元的这起事实中，张某某在王茂和碍于刘某的情面，答应与她合作水泥供应业务后，虽然曾邀请胞弟张近东共同参与，张近东为此赴外地做了前期考察，虑及业务风险因素难以把控后作罢，但在市场经济条件下，商业经营的风险由市场主体自行承担，张某某的考察行为显然是为了自身利益而非环宇公司或刘某的利益，环宇公司或刘某对此无需承担任何费用。王茂和借助刘某在交通建设领域的“能量”，帮助环宇公司拓展业务，并通过投标实际承接泗县至宿州高速公路路基工程水泥釆购项目。在此过程中，王茂和为感谢刘某的帮助并征求他的意见后，将之前分包部分工程给刘某、张某某的承诺，变更为按照水泥的实际供应量，支付刘某一笔“信息咨询费”，由刘某自行处理。赵某曾多次利用职权帮助刘某办理特殊车牌，并要求他帮助张某某从事道路工程项目，而刘某凭借赵某的职权显摆“能量”，联络、疏通社会关系，故在没有安排张某某承接部分水泥供应业务后，以安排张某某参与投标为由，将自己从环宇公司获取的“信息咨询费”中的50万元送给了张某某。在涉案投标活动中，张某某既无投标资质的公司，又无制作标书、参与投标的具体行为，仅是按照刘某要求如期缴纳、接受返还投标保证金，其他参与投标行为均由刘某操纵完成。从保证金的缴纳至返还，前后不足三月，张某某由此“获利”50万元，周期短，利润大。从表面上看，张某某的获利源自环宇公司，但究其实质源自刘某，即刘某为了感谢和继续获得赵某的帮助，将环宇公司本应支付自己的部分资金转送给了张某某。因此，赵某及其辩护人辩称刘某、王茂和没有直接给付其夫妇财物，只是间接创造了某种获利机会，所获取的陪标费并非贿赂，而是劳务收入的意见，是没有事实和法律依据的。
四、案例来源
刑事审判参考（总第125集）
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