一、问题的提出
在国家打击电信网络诈骗犯罪的高压态势下，帮助信息网络犯罪活动罪（下称帮信罪）一下跃升至犯罪排行榜三甲行列，大批的社会青年，高校学生因各种原因涉及该罪名锒铛入狱。在审判实践中，对于仅出售银行卡而没有参与转账、刷脸、跑分行为的人员构成帮信罪争议不大，对于事前通谋参与到上游犯罪或对上游犯罪直接明知而给与转账、刷脸、跑分的行为可以以上游犯罪的共犯认定也逐渐成为共识，而对于并非这两种情况的涉及网络信息犯罪的取款、刷脸、转账的行为是构成帮信罪还是掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（下称掩隐罪）看法不一。笔者结合自己参与办理的多个案例对在此种客观行为表象下，如何对犯罪行为的性质进行判断作出分析。
案例：甲是一无业人员，某日乙向甲提出建议，希望甲能够组织几个人帮忙跑分（跑分通常指跑分者利用自己的第三方支付收款码，替别人代收款，赚取佣金的行为。有时行为群体也将批量收购银行卡代为收款、转账，赚取佣金的行为称之为跑分）。关于款项来源甲并未深究，乙只是向甲声称资金来源合法。甲遂雇佣了八人，收购了30多张银行卡，并听从乙的指示，将转入卡内的资金转到乙指定的账户上，进账和出账均为5000余万元，甲收取进账流水2‰的佣金，后案发。经公安机关查明，甲操控用于收款转账的银行卡被上游用于电信诈骗活动，但同时查明甲对于电信诈骗的事情并不知情。甲向公安机关承认在收款转账过程中也发觉款项不合法，但没有停止相关活动。
对于甲的行为定性产生了两种意见，有人认为甲操控银行卡无理由为他人收款转账并赚取高额手续费，且已证实款项是电信诈骗的犯罪所得，对甲应以掩隐罪追究刑事责任；有人认为，甲供述中所称明知是基于甲的感觉，只能认定甲对款项来源的不合法性有放任的心态，符合帮信罪中明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支付结算帮助的认定标准，应以帮信罪定罪处罚。
笔者赞同第二种观点，并以此展开。需要说明的是，为了使讨论更为聚焦，故本文并未考虑甲的行为是否构成妨害信用卡管理罪等其它罪名的情形。
二、什么是帮信罪中“明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支付结算帮助的行为”
中国人民银行颁布的《支付结算办法》第三条规定，“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。”从这一法条我们很难直接界定问题中这种行为是否属于支付结算行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条列举了三项具体的支付结算业务行为即：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；（三）非法为他人提供支票套现服务的。从最高院的该司法解释来看，问题中所列行为也无法准确被界定为支付结算行为。《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18条规定，“支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。”该规定是目前笔者检索到的法律规范中最容易被人理解与支付结算相关的定义。但依据该规定分析，好像支付结算只能由商业银行或者支付机构实施，自然人或非支付机构不符合支付结算行为的实施主体认定标准，但笔者认为并非如此。
首先，《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18条是对支付结算业务的定义，而不是对支付结算的定义。如果从业务角度看，实施主体必须是经营主体，自然人确实不符合从事该业务的主体身份。但支付结算应该是一种客观的行为，并不仅仅是一种业务，只有将其上升为业务行为时，才称之为支付结算业务。因此，支付结算行为应有其独立的定义。
其次，支付结算从文义角度就是支付＋结算，是两个行为词语合并组成的词语。笔者通过百度百科查到如下定义：支付，意思是付出、付给，多指付款，是发生在购买者和销售者之间的金融交换，是社会经济活动所引起的货币债权转移的过程。支付包括交易、清算和结算。结算，会计用语。指把某一时期内的所有收支情况进行总结、核算。由此可见，支付结算从客观的角度讲，就是资金的转移，直白的理解就是资金从一方转移到另一方并进行汇总的行为。
因此，并不存在必须由银行或支付机构才能实施支付结算行为的说法。比如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”这里也用了结算一词，虽然不是支付结算，但通过上述概念判断，这里所说的费用结算应与支付结算同义。
最后，从《刑法》第二百八十七条之二的规定来看，其也只规定到支付结算行为的评价，而并未要求必须达到形成支付结算业务的高度。
因此，“明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支付结算帮助的行为”的正确含义应为““明知他人利用信息网络实施犯罪而帮助他人收取转移资金的行为”。由此来看，是否帮助转账、刷脸、取款、跑分并不应当是掩隐罪和帮信罪的区分界限。
三、同样为支付结算型的客观表现，区分掩隐罪和帮信罪的核心在于主观明知的内容
《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦 查局关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》规定了关于正确区分帮信罪、掩隐罪与诈骗罪共犯的界限，即应当根据行为人的主观明知内容和实施的具体犯罪行为，确定其行为性质。其判断标准以信用卡为例：(1)明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪论处。(2)行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。(3)明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。因此支付结算行为可以判定为掩隐罪的前提是“明知是犯罪所得及其收益的情况下”。
首先，在网络信息犯罪领域，“明知他人利用信息网络实施犯罪”不同于“明知是犯罪所得及其收益”，“明知他人利用信息网络实施犯罪”是对行为的认知，而“明知是犯罪所得及其收益”是对款项性质的认知，两者的认知范畴不同。
其次，掩隐罪不是他人实施犯罪的帮助行为，不在共同犯罪范畴评价；而帮信罪更倾向于帮助行为的正犯化，可以纳入共同犯罪范畴评价。
最后，“明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支付结算的帮助”和“明知是犯罪所得及其收益而提供支付结算”在客观方面均可能出现对犯罪所得及其收益而进行支付结算的情形，但“明知是犯罪所得及其收益”更注重行为人对款项性质明知的确定性而“明知他人利用信息网络实施犯罪”只要求行为人对款项性质违法来源的推定认知。
根据以上的分析，只有具有明确的证据证明行为人对支付结算的款项系犯罪所得或犯罪所得收益的情况，但这样的结论好像与现行司法解释中关于掩隐罪明知范畴的推定规则有所冲突。《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕15号第一条规定：“刑法第一百九十一条（洗钱罪）、第三百一十二条（掩隐罪）规定的‘明知’，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的‘手续费’的；（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；（七）其他可以认定行为人明知的情形。”这里关于“知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物”和“没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的‘手续费’”以及“没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转”三项明知推定规则最易与本文探讨的支付结算型明知范畴发生理解性的争议。笔者认为可以通过以下两个规则来进行规范适用：
第一，根据后法优于前法的规则予以适用。该司法解释规定于2009年，而帮信罪规定与2015年实施的《刑法修正案九》，无论从法律的位阶还是从规定的先后看“明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支付结算的帮助”都已经取代上述三项明知的推定规则，成为新的适用规则。
第二，上述关于洗钱司法解释对于款项的性质也界定有其本身的不周延之处，比如如果转移或转换的财物系赌资，就不符合款项性质系犯罪所得及其收益的认定标准，因为赌资只是违法资金而不是犯罪所得和犯罪所得收益，还有一些用于犯罪工具的资金也不在犯罪所得及其收益范畴之内，如果仍然依据该司法解释进行“一刀切”的推定，已经不具有法律适用的准确性。
四、当涉案行为人可能对主观明知的内容进行隐瞒，导致主观明知内容无法查清，能否适用客观归责来认定行为人构成掩隐罪而非帮信罪？
上海市第一中级人民法院课题组在中国应用法学2022年第1期发表《网络支付结算型帮助行为的刑法规制——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的理解与适用》一文指出“提供银行卡并转账的行为系在事后为犯罪分子隐瞒资金流向，既属于帮助行为，又妨害了司法秩序，在认定该类行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪还是帮助信息网络犯罪活动罪时，可以从以下角度考虑。其一，审查转账资金的性质，若转账资金非犯罪所得，例如为赌资，则可以排除掩饰、隐瞒犯罪所得罪，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚；若转账资金为犯罪所得，则以掩饰、隐瞒犯罪所得罪处罚。其二，若转账资金无法全部查明性质，则能够查明上游犯罪事实部分，根据转账资金性质来认定相关罪名，对于无法查明上游犯罪事实的部分，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪，然后在两罪中择一从重定罪处罚。”在笔者看来，这种认定标准即运用了客观规责理论，但这种认定标准笔者并不赞同。
诚然，随着网络信息犯罪案件数量的增多，涉案人群对于相关罪名的认知经验也会随之积累，不排除在案发时涉案行为人建立攻守同盟，就主观认知采取虚假供述来意图逃避法律的制裁。但证据的真伪判断属于诉讼法研究的范畴，不应成为刑法适用的依据。就如案例所示，行为人对所转资金的违法性有推断认知的，但是如果运用客观结果来直接认定行为人的行为性质，会导致由上游行为人的行为来决定支付结算行为人行为性质的情形，笔者认为这与刑法评价行为性质时需运用主客观一致的基本规则相悖，也与帮信罪的设立初衷相悖。
帮信罪的设立的目的有帮助行为正犯化的观点，也有精准量刑的观点，但都是基于罪责刑相适应原则所产生。虽然“明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支付结算的帮助”创设了法律上重要的法益侵害风险，且这种风险具有现实性，即支付结算的资金可能不仅仅是违法资金，实践证明大部分为网络诈骗犯罪的犯罪所得，但这样的风险在设立帮信罪罪名时就已经给与了相应的考虑。笔者这样推断主要有三个理由：
第一，帮信行为可能发生在事前、事中和事后，只有事后款项能纳入掩隐罪的评价范畴，而支付结算行为人并不知道款项的性质，其对款项违法性的认知源于经验判断，他也不知道此时是处于事前、事中还是事后，这种不知道是帮信罪所涵盖的风险范畴。
第二，支付结算行为可能是一时性行为，但更多的是持续性行为，支付结算行为人也没有判断所经手款项是发生在事前，事中还是事后能力，所以既然帮信罪将支付结算纳入帮助行为评价范畴，即使存在犯罪所得或犯罪所得收益也是帮信罪可以容忍的风险。
第三，帮信罪的法条已经明确了“明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支付结算的帮助”属于帮信行为，那么在主观角度就容忍了支付结算行为人所支付结算的资金可能涉及犯罪所得及其收益的可能性，例如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条二款“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”的规定，已经从规范角度明确不能仅依据客观因素对行为性质作出判断。
因此，笔者认为运用客观归责可能对导致刑法的行为规制功能无法实现。试想两个人都替别人转了帐，一个因为所转款项是诈骗资金被判3年以上，一个因为所转款项是赌资而被判1年以下，如此大的差距会引发公众对刑法适用的困惑，这绝对不是刑法设定者所希望的。
笔者查阅了相关立法背景的解读，认为在刑法修正案就出台之前，就有诈骗的司法解释规定，明知是诈骗而提供支付结算的，以诈骗共犯论处；还有两高关于网络赌博的司法解释，对于明知是赌博网站，提供资金支付结算的，以共犯论处；还有传播淫秽物品的司法解释，也有类似的规定。但是对于不问款项来源而从事支付结算行为的人员，在认定其主观明知方面存在着一定的障碍，因为他们与上游犯罪行为人确实不存在意思的联络，明知与否只能是出于推定，为了准确打击犯罪维护社会秩序，帮信罪也应运而生。《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》第一条规定了7种推定帮信罪明知的规则，从这些推定规则来看，并不包含对上游犯罪内容的明知，只是对行为违法性的明知，该推定原则进一步证明了笔者的论断，即只有知道上游犯罪内容的时候，才能考虑以共同犯罪论处。同时，只有行为人明知转移的资金属于犯罪所得及其收益的，才能掩隐罪追究其责任。不能以资金性质这一客观内容直接来推定行为人的行为性质。
回到辩护实践，律师分析判断是否有证据证明行为人对上游犯罪内容的明知并围绕主观明知的内容展开辩护很可能成为突破掩隐罪指控的重要方式。笔者也反对重罪轻罪化，但身为刑辩律师，维护法律的正确实施和维护当事人的合法权益才是需要首要考虑的。
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