虚假诉讼罪，如果单从字面理解是诉讼中存在虚假导致司法秩序被破坏而构成的犯罪，如果这么理解，妨害作证罪是否还有存在的意义？如果虚假是本罪的实质，如果因为记忆偏差作出了不实的陈述算不算虚假？如果假得过于明显，司法秩序根本没有被破坏，是否还构成犯罪？带着疑问，我们先看几个案例。
案例一：A公司发包一建设工程，甲挂靠B公司承建，后期出现工程款纠纷，甲将A公司诉至人民法院，为了强化证据，甲在开庭前找到B公司补做了一个工程结算文件，将文件签署日期倒签到一年前，然后当庭陈述是一年前签署的，A公司认为甲构成虚假诉讼报警。
案例二：甲欲向乙借款人民币5万元，乙提出来让甲提供担保，甲将自有价值17万的房屋与乙签订17万元的房屋买卖合同，然后配合乙拍照制造了乙已经支付了17万元的假象，乙实际给甲48500元现金。后甲因经济困难没有按期还款，乙找到律师丙，并告知了上述过程，丙代理乙向人民法院对甲提起让甲交付房屋的诉讼并胜诉，甲报警。
案例三：乙向甲声称，丙因为生产经营需要用款500万元，并且以乙、丙共同的名义为甲出具了借款凭证（丙的姓名由乙代签），甲将500万打入了丙的个人银行账号。还款期届满，乙向甲声明，当初丙并没有借款，是因乙欠丙钱，所以用向甲借款的方式向丙偿还。甲仍根据转款凭证和借款凭证对丙提起了诉讼，丙报警。
上述三个案例中有没有假？有。但是否都构成虚假诉讼罪？不一定。想要判断虚假诉讼罪的外延和内涵，我们必须对虚假诉讼案件中的“虚假”有清晰的认识。《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一规定“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”行为是虚假诉讼行为，所以虚假诉讼中的“虚假”外延只能是因“捏造”而造成的事实虚假。
事实是什么？著名律师钱列阳老师曾经总结过：我们律师经常要面临四个“事实”，一是内心事实，就是当事人根据亲身经历，并经过大脑处理后更愿意相信的事实，这种事实并不客观，容易受经历环境、价值观等因素的影响，一般当事人向律师主诉的案件经过都属于这一范畴；二是客观事实，这是我们法律人最想追求的，但很难做到，因为即使现场有360°监控，也一定有看不到的死角，更何况并不是所有地方都有监控，人只能根据当时的注意力和所处的角度陈述所经历的过程，客观性还是有限；三是法律事实，即一种在案被采信证据证实的事实，可能无限接近客观事实，也可能无限背离客观事实；四是媒体事实，是媒体根据自身价值观而整理，并予以报道的事实。我们律师就是在追求客观事实的过程中，听着内心事实，并可能受着媒体事实的影响，最后接受法律事实的一种职业，诉讼就是认定法律事实并判定责任的过程，所以虚假诉讼罪的内涵对于事实的范围框定应限定为法律事实。法律事实靠证据证明，所以“捏造事实”的目的靠“捏造证据”来实现。
问题来了，是不是在民事诉讼中只要证据造假就构成虚假诉讼？根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人陈述也是一种证据，本来我的损失只有100万，我非说损失有200万提起民事诉讼，是不是虚假的陈述？如果这么理解，只要法院判决没有支持原告的全部诉讼请求都有涉虚假诉讼之嫌，显然不符合常理。那么证据造假达到什么程度才能被认定为本罪所称“虚假”呢？这涉及对法律事实在诉讼中的作用和本罪的规范目的的理解问题。
首先，法律事实，就是法律规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观现象，法律事实的存在才能引发法律规范的适用和具体权利义务的辨明。显然，法律事实的内涵不包含法律责任的判断和判定，因此不论是当事人还是法院对于法律责任的判断都不应当纳入到法律事实是否为虚假的评判当中，简单说我们的民事诉讼中允许当事人陈述“我认为”。举个极端的例子，一个总是幻想代表月亮消灭你的人，看你写了“举杯邀明月”的诗句，手持“家传”族谱证明自己是嫦娥后人，认为你侵权了，对你提起了诉讼也仅能划定为“我认为”的部分，不能认定事实的虚假，当然在实际中这种情况会不会发生笔者并无调查。但该部分的难点在于责任主体的确定行为是不是可以纳入到法律事实评判当中？做过民商事诉讼的律师可以都有过这样的经历，即使再确定被告的人数，但也尽可能多告一个或几个，宁肯告多了也不告少了，只要有一定的理由即可，原因不言自明，告多了法院不判就是了，如果告少了就可能损失惨重。这算不算虚构责任主体呢？笔者认为这显然不算。因为对于责任主体的判断本身就不具备法律事实所具有的客观性质，是一种主观的判断，属于观点和意见，就如我们对于法律条文的理解会有不同是一样的，仍属于“我认为”的范畴。我们依据主观判断并结合客观的证据所作出的诉讼行为，本身就是被法律所允许的行为，这也是原告也会败诉的原因。从这一点来看，上述的案例三就不符合虚假诉讼的认定特征，因为甲持有向丙打款的证据，且持有乙出具的借条，这是证明借款法律事实发生的证据，然后甲根据自己的判断依据已经发生的借款的法律事实对丙提起诉讼是对责任主体的判断，这种判断是否被法院所支持均与虚假诉讼无关。
那么乙向甲陈述实际用款情况的事实是不是法律事实，或者说能不能引起法律事实的变更呢？笔者认为不是也不能。因为乙本身就以共同借款人的身份在借条上签字，不论其如何陈述，他都是当然的责任主体。他的声明是意在免除其他人的责任，而不是创设、变更或消灭了当初发生的借款的法律事实，甲可以选择相信也可以不相信，都只涉及责任的问题而不涉及事实。换言之，如果乙的声明能够引起法律事实的变化，就意味着乙的声明无需证实就能够发生对应的法律效力，这是我们不能接受的，乙的声明只是一种证据，可能真也可能假，需要审判予以判断，仍属于责任判定范畴。所以甲并没有“捏造事实”，故不构成虚假诉讼。
其次，不影响法律事实创设、变更或消灭的伪造或篡改证据的行为也不能构成本罪。就如案例一，工程施工完毕是法律事实，工程结算也是法律事实，至于结算文件的日期不影响工程结算法律事实的状态，所以只能纳入是否构成妨害作证的行为中予以评价，而不能认定为诉讼的虚假。就好像，原告为了达到顺利提起诉讼的目的，伪造了一张自己的身份证件并提交法庭，但原被告的民事法律关系是存在的，法律事实并没有被“捏造”，我们也不能认定原告构成虚假诉讼罪。
最后，关于本罪的“捏造”的具体尺度把握问题。最高人民法院周峰，李加玺于2019年09月12日在《人民法院报》发表的《虚假诉讼罪具体适用中的两个问题》一文有清楚的阐述。文章观点认为：从文义上理解，“捏造”一般是指无中生有、凭空虚构，完全没有依据、仅靠自己的主观想像臆造事物，与“杜撰”“虚构”等属于同义词。从文义解释的角度出发，虚假诉讼犯罪行为原则上应当限定为使民事法律关系从无到有的情形。……虚假诉讼罪中的“捏造”也应限定为无中生有、凭空虚构。对既有民事法律关系进行部分篡改的行为，不应认定为虚假诉讼罪。……从立法原意来看，刑法增设虚假诉讼罪的目的，是依法惩治不具有合法诉权的行为人故意捏造案由事实，制造自己具有诉权的假象，意图骗取人民法院裁判文书，从而达到个人非法目的的行为。……对于“部分篡改型”行为，一般可以通过判决其败诉、依照民事诉讼法的规定给予司法处罚等方式，使行为人承担不利法律后果。……。对于在实施“部分篡改型”行为过程中伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章或者以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证的，可以以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等罪名定罪处罚；对于通过“部分篡改型”行为非法占有公私财产的，可以以诈骗罪等侵财型罪名追究其刑事责任。文章观点十分权威和详实，不可能全文转载，笔者也就不再画蛇添足了。从上述观点分析，可以进一步强化案例一和案例三不符合虚假诉讼构成要件的结论。
但通过上述分析，我们还很难得出案例二不是“无中生有”的判断，因为双方并不存在房屋买卖的法律事实，只存在借贷的法律事实，而且所谓房屋买卖法律事实中的付款证据还是内容虚假的。从形式判断上，已经符合了“捏造事实”的认定特征，也有法院据此判定了相关人员虚假诉讼的责任，但笔者对此有不同的意见，仅供讨论。
1.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条一款规定：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”民商法律认识将这种行为称之为让与担保。 让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。其中，将标的物转移给他人的债务人或第三人形式上是转让人，实质上是担保人；受领标的物的他人形式上是受让人，实质上是担保权人[i]。关于让与担保是否有效的问题，理论界一直有探讨和研究，从上述司法解释的原意角度我们也不能直接得出属无效的结论。采取“让与担保”的方式来推动民间借贷的发生在民间是客观存在的一种现象，法院也有相关的处理规范和原则，不能因此来认定司法秩序遭到了破坏，本罪的法益侵害并不存在，所以不能构成本罪。
2.是因被告逾期违约引发了争议才导致原告诉讼，争议并非“无中生有”，只是诉讼的时候原告对双方的实际争议进行了“篡改”，如前所述，“篡改”不应被认定为虚假诉讼，至于是不是诈骗等侵财型犯罪行为需要另行判断。
最后，使用让与担保的方式是双方合议的结果，债务人在借款之初愿意将自有的财产作为担保并承担无法还款全部损失财产的代价，这种“自愿”是否公平、是否真实是法律责任的判断而不是法律事实本身，而让与担保的表现形式就是以买卖合同的形式体现的，这种形式事实不是“捏造”的，而至于责任是不是能够判定，不属于法律事实的范畴，如前所述，也不能纳入是否构成虚假诉讼的评价之中。虽然笔者如此认为，但仍建议律师同仁能够实事求是，当事人可以以律师指导为无主观罪过的理由抗辩，但律师却没有这道防火墙。
本文最后要探讨的一个问题就是，假的太明显，被司法人员一眼识破，是否还能构成虚假诉讼。如前所述，本罪不仅仅是“捏造事实”就能构成的，还要达到“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的法益侵害后果才能追诉。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条“以捏造的事实提起民事诉讼，有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的‘妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益’：（一）致使人民法院基于捏造的事实采取财产保全或者行为保全措施的；（二）致使人民法院开庭审理，干扰正常司法活动的；（三）致使人民法院基于捏造的事实作出裁判文书、制作财产分配方案，或者立案执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书的；（四）多次以捏造的事实提起民事诉讼的；（五）曾因以捏造的事实提起民事诉讼被采取民事诉讼强制措施或者受过刑事追究的；（六）其他妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的情形。”的规定，只有造成了如上的法律后果才能被追诉。一般而言，过于虚假，在立案审查阶段就可能被挡在门外，即使在“立案登记制”的背景下。但如果不幸进入到审理程序当中，法官在辨明虚假的之后多数会建议原告撤诉而不直接移送，除非遇到冥顽不灵者，否则不会有人坚持冒天下之大不韪。当然，如果严格按法律办事，这种行为只要达到上述的追诉标准，也是构成犯罪的。
真真假假，假假真真。既然我们律师最后能接受的只有法律事实，就必然要接受法律事实中有假的存在，这就是成本，是我们的社会司法秩序必须要接受的，从宏观角度讲不以任何人的意志转移，但我们可以在微观层面擦亮双眼，厘清真假。有时，诉讼的虚假来源于当事人的欺骗，此时律师不是被追诉的主体，因为律师提供的只是代理服务，代理结果有当事人自己承受。但有时，诉讼的虚假来源于律师的建议，之所以产生这种建议，当事律师多以诉讼策略来提出辩解，但笔者认为如明知不可为而为之，结果只能是咎由自取，在国家重点打击虚假诉讼行为的大背景下，已经有多位律师被追究刑责，前车可鉴。更让人可惜的是，其中很多是青年律师，笔者更愿意相信他们是执业能力不强，对法律的理解有限，并在急功近利心态的驱使下犯下错误，领人惋惜。虚假诉讼罪可能是目前离民商事律师最近的一个刑事风险，笔者之所以撰写本文，也意在提醒民商事律师同仁，辨明红线，合规执业。
[i] 杨立新．《中华人民共和国民法典条文要义》：中国法制出版社，2020年
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