一、问题的提出
前一段时间，因为笔者办理的一宗涉及收卡转账型信息网络犯罪案件，引发了笔者关于帮助信息网络犯罪活动罪（下称帮信罪）与掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得罪的一些思考，故撰写了《只要帮助取款、刷脸、转账就是掩隐罪不是帮信罪？》一文。不知道是该文章的影响力产生了效应，还是因为疫情限制了人口流动导致罪恶都转移到了网上，笔者近期接待了数个关于帮信案件的咨询。
通过对咨询者自述的案情进行分析，笔者认为都不构成犯罪，但咨询者均已经被提起公诉。这些案件的共同特点是：在互联网上结实某人，某人提出租用或购买银行卡的需求，咨询者将一张或者两张银行卡出租、出售给某人并收取一定的费用，案发后发现，出租、出售的银行卡被用于信息网络犯罪的资金收转，起诉书上均列明咨询人给他人提供了支付结算的帮助。由于笔者此前的文章就是从支付结算行为的定义展开的讨论，所以感觉办案机关可能在理解支付结算的概念上出现了偏差，遂对吉林省近一年来的类似案例进行了检索，并展开对应的研究。笔者检索的案例有如下几个特征：①行为人仅是出租、出售不满五张的银行卡②违法所得额均小于人民币一万元③没有帮助转账、取款、刷脸④最终以帮信罪定罪处罚⑤均为一审判决。笔者将检索所得的148篇称为样本案例，研究后发现主要存在三个方面的问题：
1、多数一审法院没有正确理解支付结算行为的概念；
2、对行为人主观事实的查明并未达到法定的证明标准
3、普遍存在辩护缺失。
而这些案件中被判处缓刑的当事人仅为23.6%。
二、样本案例的判决中存在大量的将出租、出售银行卡的“帮助”行为界定为支付结算“帮助”行为的错误认定，并因此引发部分错误定罪的情形
（一）仅出租出售银行卡不属于支付结算的行为
在《只要帮助取款、刷脸、转账就是掩隐罪不是帮信罪？》一文中，笔者认为支付结算从文义角度就是支付＋结算，是两个行为词语合并组成的词语。笔者通过百度百科查到如下定义：支付，意思是付出、付给，多指付款，是发生在购买者和销售者之间的金融交换，是社会经济活动所引起的货币债权转移的过程。支付包括交易、清算和结算。结算，会计用语。指把某一时期内的所有收支情况进行总结、核算。由此可知，支付结算是指完成资金从一方当事人向另一方当事人的转移的行为，因此只有从事了转账、取现、刷脸验证等足以促成资金发生转移的行为才能被认定为支付结算行为。而出租、出售银行卡只是为他人实施支付结算行为提供了一种介质，只能认定为是对他人支付结算行为的一种帮助，但绝不是支付结算行为本身。
最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局于2022年3月22日发布了《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（简称《2022会议纪要》），其中第四条规定行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，不宜认定为《解释》第十二条第一款第(二)项规定的“支付结算”行为。该会议纪要为笔者的论断提供了直接的依据。
笔者发现，《2022会议纪要》之前的106篇案例中，将出租、出售银行卡的行为认定为支付结算“帮助”行为的案例有84篇，占79.2%；《2022会议纪要》之后的42篇案例中，此种认定的案例有34篇，占81%。可见，吉林省一审法院大范围存在对于出租、出售银行卡的“帮助”行为与支付结算“帮助”的区别认识不清的情形。笔者认为，也许正是因为在《2022会议纪要》之前全国法院都普遍存在这种错误认定的审判结论，所以才会在《2022会议纪要》对此种界分予以明确。但在《2022会议纪要》发布后，仍有高达81%的判决将单纯的出租出售行为认定为“支付结算”的行为实属不该。另外，即使在《2022会议纪要》之前，已有规定将两种行为进行了界分，故此前存在的79.2%一审判决也并非情有可原。
2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第十二条规定，“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：……（二）支付结算金额二十万元以上的；……（七）其他情节严重的情形。”2021年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（简称《电信诈骗解释二》）第七条规定，“为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为，可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的‘帮助’行为：（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；”由此可见，支付结算的帮助行为与出租出售行为两者之间是并列关系，而不是包含关系。
（二）出租出售不满5张银行卡只有满足特定的金额条件才能被认定为帮助行为“情节严重”
《电信诈骗解释二》第九条规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供下列帮助之一的，可以认定为《解释》第十二条第一款第（七）项规定的“其他情节严重的情形”：（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的。如果按照此规定理解，凡是出租出售银行卡不满5张的行为应不符合定罪标准。这就与《2020年会议纪要》中“出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗,达到犯罪程度,该信用卡内流水金额超过三十万元的……按照符合《解释》第十二条规定的‘情节严重’处理。”规定（下称“三十万”标准）产生了冲突。因为《2020年会议纪要》的该标准并未对出租出售银行卡的张数进行限定，也就是说即使行为人仅出租或出售一张银行卡，只要其中流水金额超过三十万元，都已经构成“情节严重”，应予定罪。由于《电信诈骗解释二》是后颁布实施的，所以曾经一度引发实务界的探讨，认为《电信诈骗解释二》已经将《2020年会议纪要》中的“三十万”标准予以推翻。
但《2022年会议纪要》的出台意味着两高一部的具体办案部门对于该标准并未予以放弃。在《2022年会议纪要》中第四条规定，关于《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》(简称《2020 年会议纪要》)中列举的符合《解释》第十二条规定的“情节严重”情形的理解适用。《2020年会议纪要》第五条规定，出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过三十万元的，按照符合《解释》第十二条规定的“情节严重”处理。在适用时应把握单向流入涉案信用卡中的资金超过三十万元，且其中至少三千元经查证系涉诈骗资金。行为人能够说明资金合法来源和性质的，应当予以扣除。（下称“三千三十万”标准）
笔者无意在本文中探讨司法解释与会议纪要之间的位阶问题，且笔者对样本案例进行分析后发现，虽然这148篇案例中有80%的案件错误的适用了支付结算的规定，但由于绝大部分银行卡单向流入金额均已超过三十万元，且其中涉及电信诈骗的资金绝大部分也超过了三千元，所以错误的法律运用对于绝大多数案件并未造成裁判结果的错误。但仍有9篇案例中的行为人卡内流水在二十万到三十万之间，但人民法院均以其提供“支付结算”的帮助予以定罪量刑，且其中只有3人被判处缓刑，现在看来，这9件案子的当事人均应以行为未达到定罪标准而被判处无罪。
三、样本案例均降低了对主观事实的证明标准，易导致扩大打击范围。
样本案例中对于行为人的主观方面查明事实描述基本体现为：①明知银行卡可能被他人用于违法犯罪活动或信息网络犯罪活动②明知银行卡会被用于电信诈骗或网络赌博③明知他人实施信息网络犯罪活动司明知银行卡不允许出售出租仍予以出租出售。其中用明知银行卡可能被他人用于违法犯罪活动或信息网络犯罪活动作为查明事实描述的占全部案例的35%。笔者认为，这种证明标准已经显著低于现行司法解释和指导文件所规定的标准。
《2020年会议纪要》规定，在适用“三十万”标准时，“要高度重视犯罪嫌疑人主观故意方面证据的收集、审查和认定,依法准确适用帮助信息网络犯罪活动罪相关法律条款。对于犯罪嫌疑人提出的主观明知方面的辩解,要高度重视、认真查证、综合认定。对于出租、出售信用卡达不到多次、多张的,认定构成犯罪要特别慎重。”不过从《2022年会议纪要》之前的106篇样本案例的查证内容来看，该规定并未得到一审法院的足够重视。
即使在《2022年会议纪要》第一条重申“司法办案中既要防止片面倚重行为人的供述认定明知；也要避免简单客观归罪，仅以行为人有出售‘两卡’行为就直接认定明知。”重要的审查原则的情况下，在此后发生的42篇样本案例中在主观事实的查证质量方面并未有任何的提高。笔者认为如果按照此种趋势发展下去，会导致追诉打击的范围不当扩大，甚至造成错误追诉的严重后果。
作为律师，笔者曾经有一度产生了这样一种直觉性的论断：如果辩护仅陷入了主观方面的争论，辩方获胜的几率不会超过10%。但仅有不到10%的成功几率也不应成为我们放弃的理由。实践中，对于行为人是如何想的，绝大多数都依靠对被告人庭前供述和辩解的审查，所以在庭前笔录中，侦查机关均会在笔录中特别问到“对于他人购买你的银行卡用于犯罪你是否知情？”“对于他人购买你的银行卡可能用于犯罪你是否知道？”“对于他人购买你的银行会被用于‘跑分’你是否知情？”等等，所得到的答案也诚如侦查机关所愿，都是肯定的，所以侦查机关也就不再查下去了。但笔者认为，这种问答根本就未达到证明行为人主观罪过的证明标准，因为帮信罪的主观明知程度需要达到“明知他人实施信息网络犯罪”，而不能仅仅是对自己行为具有不正当性的“放任”。
首先，行为人对出租、出售的银行会被他人用来进行资金转移绝对是明知的，因为银行卡的主要功能就是进行资金的收支。但这只是对自己行为不正当性的“放任”，并未达到对他人行为“明知”的程度。
其次，银行卡被用于犯罪活动只是客观的结果，而非行为人明知的必然。帮信罪所要求的主观明知，必须是明确知道、确定知道，并且该明知是有明确的证据予以证明的。比如“对于他人购买你的银行卡用于犯罪你是否知情？”这一问题，如果行为人回答知道，那侦查机关就有义务继续讯问，行为人知道他人实施了何种犯罪，如何实施的。之所也这要要求，是因为如果行为人明知他人实施何种具体犯罪行为而提供帮助，就应以该罪的共犯论处，而不能以帮信罪降格处理，对此诈骗的司法解释和网络赌博的司法解释都给出了对应的规定。而“对于他人购买你的银行卡可能用于犯罪你是否知道？”“对于他人购买你的银行会被用于‘跑分’你是否知情？”等等一类问题，都是倾向于对“放任”的证明，侦查机关以此欲求得证明间接故意存在的结果，但这种查证目标本身就存在偏差。因为实施此类行为的行为人认知水平普遍不高，他们充其量能认识到自己的行为是不正确的，但具体违反何种法律他们根本无能力进行判断。如果侦查机关再追问“如果你知道他人会用你的银行卡进行犯罪，你是否还会继续出售、出租”，笔者相信他们肯定会使劲摇头，因为没有人会为了几百块钱的卖卡费而去帮助他人去实施犯罪，然后自己去坐牢，他们不懂法，但他们会算账，当然帮助刷脸、转账、取现的除外。所以，对于银行卡被可能被用于信息网络犯罪活动，行为人的主观心态应是过失，而不是故意。
最后，《2022年会议纪要》明确指出“认定行为人是否‘明知’他人利用信息网络实施犯罪，应当坚持主客观相一致原则，即要结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况、出租、出售‘两卡’的次数、张数、个数，以及行为人的供述等主客观因素，同时注重听取行为人的辩解并根据其辩解合理与否，予以综合认定。”虽然这个标准特别考验司法人员的心证水平，但起码可以得出关于行为人主观罪过的证明是与其认知能力和行为次数有直接关系的结论的。
《2022年会议纪要》其实给司法裁判提出了比较明确的要求，即在办案过程中，要着重审查行为人是否具有以下特征及表现，综合全案证据，对其构成“明知”与否作出判断：(1)跨省或 多人结伙批量办理、收购、贩卖“两卡”的；(2)出租、出售“两卡”后，收到公安机关、银行业金融机构、非银行支付机构、电信服务提供者等相关单位部门的口头或书面通知，告知其所出租、出售的“两卡”涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪，行为人未采取补救措施，反而继续出租、出售的；(3)出租、出售的“两卡”因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结，又帮助解冻，或者注销旧卡、办理 新卡，继续出租、出售的；(4)出租、出售的具有支付结算功能的网络账号因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被查封，又帮助解封，继续提供给他人使用的；(5)频繁使用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；(6) 事先串通设计应对调查的话术口径的；(7)曾因非法交易“两卡”受过处罚或者信用惩戒、训诫谈话，又收购、出售、出租“两卡”的等。由此可见，即使行为人回答“明知银行卡可能被用于犯罪”“明知银行卡会被用于犯罪”或者更明确的回答“明知银行卡会被他人用于网络赌博或电信诈骗”都不具有与上述7个判断标准的“相当性”，所以根本达不到证明具有“明知他人实施信息网络犯罪”的证明标准。
《2020会议纪要》规定“三十万”标准时，可以看出极强的打击目的，两高一部希望通过对于那些仅出售少量银行卡却引发大量资金在卡内流转的行为人苛以重罚，进而显现“断卡行动”的威慑力，进一步阻断信息网络犯罪的发生空间。但样本案例已经客观证明，在帮信罪的司法实践中，对主观证据标准的审查的过于宽松已经形成了一种习惯。
三、辩护缺失是两个问题出现的症结所在
148个案件中，全部被告人都认罪认罚，仅有4名当事人以不明知他人实施犯罪为由进行抗辩，而仅有不到10宗案件有律师为被告人提供辩护，但即使有律师辩护，也仅有2宗案件是有律师的情况下对明知与否抗辩。
由于判决书对辩护过程的描述都是十分简要的，笔者无法分析这些案件中的辩护律师在主观明知方面做了何种程度的抗辩，但是指望没有律师辩护的情况下，被告人对自己的明知程度是否达到了犯罪的标准进行有效的抗辩是不能期待的。对比，笔者相信吉林省全域范围内开始逐步推行的刑事辩护全覆盖的政策会使这一情况得到一定程度的改善，但是也必须要求履行全覆盖职责的辩护律师对于主观抗辩的方式和方法有全面的掌握才可能达到预期的效果。
可能有朋友问，为什么要指望刑事辩护全覆盖的律师？因为行为人委托能力有限。试想，一个人都能为赚取500-2000元而去卖银行卡了，他有多大的付费能力自行聘请一名律师呢？
五、结语
回到笔者的工作本身，笔者撰写此文的目的在于提醒律师同仁，虽然帮信罪属于轻罪，案卷材料也不是特别复杂，但是这些人也应获得有效的辩护，这是我辈刑辩律师应尽之职责，而辩护成功的点可能就是如下两个。
1.如果仅是出租出售，一定关注单向流水数额，如果流水大于二十万而小于三十万，就应以不属于支付结算，未达到“三十万”标准来抗辩，即使达到三十万，还要看查证其中被用于电信诈骗的资金是否超过三千。
2.如果单向流水金额超过三十万也不要气馁，要相信侦查机关在主观方面的证据收集并不到位，大胆运用《2022会议纪要》中关于主观明知证明标准的规定进行抗辩。此时要结合认罪认罚解释中关于对于行为性质辩解不影响认罪的相关规定来最大限度维护当事人的利益和律师的荣誉，切莫发生律师跟风认罪认罚，而法院判决当事人无罪的尴尬结果。
发表评论