第280号——李某强奸案
一、基本案情
2000年7月某日中午，被告人李某伙同未成年人申某某（1986年11月9日出生，时龄13周岁）将幼女王某（1992年5月21日出生）领到香坊区幸福乡东柞村村民张松岭家的玉米地里，先后对王某实施轮流奸淫。2000年11月2日，因被害人亲属报案，李某被抓获。
香坊区人民法院审理后认为，被告人李某伙同他人轮奸幼女，其行为已构成奸淫幼女罪，且系轮奸。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。李某犯罪时不满16周岁，依法可予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第十七条第二款、第二十五条第一款的规定，于2001年5月8日判决：被告人李某犯奸淫幼女罪，判处有期徒刑八年。
一审宣判后，被告人李某的法定代理人黄玉珍不服，以原判量刑畸重为由，提出上诉。
二、裁判结果
哈尔滨市中级人民法院审理后认为，根据最高人民法院2000年2月13日通过的《关于审理强奸案件有关问题的解释》中“对于已满14周岁不满16周岁的人与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚”的规定，原审认定被告人李某犯奸淫幼女罪，适用罪名不当，应予改判；原判对被告人李某虽已依法予以减轻处罚，但根据本案情况，量刑仍然偏重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第十七条第二款和《最高人民法院关于审理强奸案件中有关问题的解释》中的有关规定，于2001年7月27日判决如下：
1.撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2001）香刑初字第98号刑事判决书对被告人李某犯奸淫幼女罪，判处有期徒刑八年的定罪量刑部分；2.原审被告人李某犯强奸罪，判处有期徒刑六年。
三、裁判理由
（一）与不满14周岁的人轮流奸淫同一幼女的是否应认定为轮奸
根据刑法第二百三十六条第三款第（四）项的规定，二人以上轮奸的，作为强奸罪情节严重的情形之一，可以处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。所谓轮奸，是指两个以上的行为人基于共同认识，在一段时间内，先后连续、轮流地对同一名妇女（或幼女）实施奸淫的行为。轮奸作为强奸罪中的一种情形，其认定关键，首先是看两个以上的行为人是否具有在同一段时间内，对同一妇女（或幼女），先后连续、轮流地实施了奸淫行为，并不要求实施轮奸的人之间必须构成强奸共同犯罪。换言之，轮奸仅是一项共同的事实行为，只要行为人具有奸淫的共同认识，并在共同认识的支配下实施了轮流奸淫行为即可，而与是否符合共同犯罪并无必然关系。实践中，轮奸人之间通常表现为构成强奸共同犯罪，但也不排除不构成强奸共同犯罪的特殊情形，例如本案即是。本案中，虽然另一参与轮奸人，因不满14周岁，被排除在犯罪主体之外，二人之间不构成强奸共同犯罪（共同实行犯）。但对本案被告人而言，其具有伙同他人在同一段时间内，对同一幼女，先后连续、轮流地实施奸淫行为的认识和共同行为，因此，仍应认定其具备了轮奸这一事实情节。换一角度说，申某某对王某实施奸淫行为时虽不满14周岁，依法不负刑事责任，但不能因此否认其奸淫行为的存在。相反，被告人李某与申某某对同一幼女轮流实施了奸淫行为，却是客观存在的事实。因此，即使申某某不负刑事责任，亦应认定李某的行为构成强奸罪，且属于“轮奸”。
立法规定了轮奸这一量刑情节，表明立法者认为轮奸比单独实施的强奸犯罪更为严重，对被害人的危害更大。若坚持“轮奸”的行为人必须构成强奸共同犯罪（共同实行犯），参与轮奸的人都必须具备犯罪主体的一般要件，否则就不认定为轮奸，显然既不利于打击犯罪分子，也不能有力地保护被害人的合法权益，有违立法本意。
（二）对奸淫幼女的行为应如何适用罪名
对奸淫幼女的行为应如何适用罪名问题，刑法实施以后，有关司法解释有过不同的规定。1997年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑法）确定罪名的规定》，将刑法第二百三十六条第一、二款分别确定为强奸罪和奸淫幼女罪两个罪名。2000年2月最高人民法院制定了《关于审理强奸案件有关问题的解释》（下称《解释》），其中规定“对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚”。可见，该《解释》实质上已将刑法第二百三十六条第二款的罪名又修改回为强奸罪，只不过适用的前提仅是“对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的”（对16周岁以上的人与幼女发生性关系构成犯罪的，无法适用该《解释》）。其后，2002年最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的补充规定》（下称《补充规定》），又进一步明确地表明，取消奸淫幼女罪的罪名，将刑法第二百三十六条第二款的行为亦定名为强奸罪。《解释》中因犯罪主体年龄不同适用不同罪名的情形得以解决。本案中，被告人李某对幼女实施奸淫行为发生在2000年7月，犯罪时已满14周岁不满16周岁，一审审判时《解释》已经颁布实施。根据司法解释相冲突的情况下，新的司法解释优于旧的司法解释的一般适用原则，本案一审就应该适用《解释》的规定，以强奸罪罪名定罪。而一审法院于2001年审理本案时，对李某仍以奸淫幼女罪定罪显然不当，二审改定为强奸罪是正确的。需要说明的是，目前，《补充规定》已经颁布实施，因此，今后审判奸淫幼女构成犯罪的案件，都应当无一例外地按《补充规定》适用罪名，即以强奸罪定罪处罚。
四、案件来源
《刑事审判参考》（2004年第1集，总第36集）
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