区块链不法风险与合规治理专题研究（二）——区块链与数字货币的迷思

数字货币的法律规制

1、数字货币的性质

       从国内对于数字货币的监管历程来看，当前国内并不认可数字货币的法律属性及其市场价值和交易机制，只是将其作为一种特殊的虚拟资产加以对待。

       自2013年12月3日，时任五部委（中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会（原）、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会（原））发布《关于防范比特币风险的通知》起，就为数字货币的监管定下了基调，彼时恰逢比特币交易价格仍在人民币5000-8000元之间波动，根据前文，五部委强调“比特币不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。”

        2017年，逢ICO(Initial Coins Offering，代币发行融资)兴起，五部委联合网信办及时任工商总局进一步发布九四公告《关于防范代币发行融资风险的公告》以及，将ICO定性涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券、非法集资、金融诈骗，以及传销等违法犯罪活动，从法律规则上否定了ICO的合法性。目前市场上，采取ICO的项目寥寥无几，更多的则是采用IDO(Initial Digital Assets Offering，首次区块链数字资产发行)或IEO(Initial Exchange Offerings，首次交易发行)的方式，以私募+推广+直接挂牌交易所的方式进行新的项目的募资和发行。

       2018年至今，《关于开展为非法虚拟货币交易提供支付服务自查整改工作的通知》、《关于防范以“虚拟货币”、“区块链”名义进行非法集资的风险提示》、《切实加强虚拟货币监管，牢牢维护国家货币发行权》、《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》等文章文件的发布，以及国务院金融稳定发展委员会第五十一次会议的会议精神，层层对于数字货币的各类适用场景进行了限制和禁止。

梳理以上文件，不难发现，政策规则层面看，对于数字货币的监管主要存在三条路径：

（1） 否定数字货币的“货币”和“价值”属性，但是认可其“商品属性”；

（2）禁止数字货币与法币之间的汇兑，禁止数字货币通过平台化方式进行集中交易，并对数字货币交易所涉及的各类基础设施以及中介机构平台进行监管；

（3）完全去金融化，禁止任何涉集资和融资的数字货币项目，使数字相关的交易风险与金融体系进行隔离。

       根据上述三条路径，数字货币的玩家因此被设定在小范围的围栏中“自得其乐”，虽然业内进一步的催生了“泰达币”（USDT，稳定币。由一家美国公司开发，该公司承诺，凡在公司的银行托管账户里面，存入一美元，相应的区块链上便生成一个USDT。由此，一个USDT便能够永远对标一美元，成为恒定的数字货币）之类的旨在促成币币交易（即以物换物交易），减少交易费用的交易媒介，但总体上使得风险被控制在数字货币玩家的范围内，从而杜绝了因数字货币而产生的系统性风险。

2、数字货币争议的司法实践

       同样的，鉴于法律规则及政策上仅赋予了数字货币作为商品的法律属性，但是又排除了其价值属性，使得司法实践在争议的裁判中也不免需要遵循既定的该等规则作为法律适用的大前提，并且使得各地对于适用的理解存在偏差。而这导致的一些裁判倾向，恰巧可以扩大数字货币的参与者在参与过程中的风险承担以及交易费用，从而在预期上可以进一步限制或者劝退新的参与者。

       司法实践中由于数字货币的该等定性，主要引发了两种影响。由于法律规则及政策上认可了数字货币的商品属性，使数字货币从性质上具备了“物权”或是“准物权”或是“计算机信息系统数据”的性质，使得数字货币的持有人在权属权益的维护上获得了一定的保护。

（1）数字货币商品属性的认可

       例如，在闫向东等与李圣艳等财产损害赔偿纠纷二审案件（(2019)沪01民终13689号）的二审民事判决书中，上海一中院认为：

      “比特币属于网络虚拟财产，应受法律保护。理由如下：第一，《中华人民共和国民法总则》第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”因此，法律对网络虚拟财产的保护持肯定态度。第二，系争比特币属于网络虚拟财产，应受法律保护。……比特币的物理形态为成串复杂数字代码。……因比特币具有价值性、稀缺性、可支配性等特点,故其具备了权利客体的特征,符合虚拟财产的构成要件。……因此，上诉人实施犯罪行为取得的比特币理应返还被上诉人”。

       我们也注意到，孟浩与邰正华返还原物纠纷二审案件民事裁定书（(2020)陕01民终11210号），西安市中院认为：“法律保护民事主体的合法财产权利，而财产权利的一个重要特征即为该财产权利所体现的利益具有经济价值，可以进行经济评价。本案孟浩诉请邰正华返还比特币，则本案对孟浩诉讼请求的审查涉及其要求判决返还的特定对象即比特币是否属于前述具有经济价值且可以进行经济评价的对象……相关部门已禁止金融机构、支付机构以及任何所谓的交易平台为比特币提供定价等服务，即比特币作为一种虚拟财产缺乏合法经济评价标准。本案孟浩关于邰正华返还比特币的诉讼请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围。”

       尽管存在上述判例，我们认为西安市中院对于法律规则存在错误解读。首先，财产权利是否具有经济价值不应当作为能够受理民事诉讼的要件之一。法律保护民事主体的合法财产权利，并未将没有经济价值的财产权利排除保护的范围；其次，财产权利是否存在价值因人而异，价值本身具有主客观的特性，亦无法仅由法院依其主观判断。最后，法律规则禁止各类机构为数字货币提供定价等服务亦不可认为数字货币本身不存在价值。单因上述理由而不受理以数字货币为标的物的民事诉讼明显属于对于法律的错误适用和解释。

        此外，刑事司法的层面我们注意到数字货币会被定性为“计算机信息系统数据”处理，挪用盗取数字货币应按非法获取计算机信息系统数据罪。例如在蔡某某、张某某挪用资金一审刑事判决书（(2018)沪 0115 刑初 845 号），上海市浦东新区人民法院认为：

       “第一、被告人动用的虚拟货币ETH不属于货币，不能认定系“资金”……第二、虚拟货币是虚拟商品、虚拟财产，按照目前的法律规定不能认定系刑法意义上的“财物”，虚拟货币与刑法意义上的金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在着明显的差异，虚拟货币不是实物，也无法进入现实世界，且缺乏稳定性，没有现实的效用性，其本身的特征依据现有法律难以构成刑法上的财物。第三、虚拟货币实质上是动态的数据组合，可视为计算机信息系统数据，虚拟货币是依据特定的算法，通过大量的计算产生，其本身属于电子数据。”

        张树、柴一丁非法获取计算机信息系统数据一审刑事判决书（(2018)豫1303刑初364号）、黎某、张某非法获取计算机信息系统数据一审刑事判决书（(2019)辽0921刑初120号）案的判决中，亦持有该种观点。

综上，我们认为在司法实践中，对于数字货币的商品性质是处于认可和保护的态度，权利人可以依法行使和享有其数字货币的权属和其上附带的权益，并使其所有的数字货币受到法律的保护。考虑到事实上各个法院对于法律规则的解读存在不一致或是错误，实践中确是在部分地区可能存在权利保护上的差异。因此在选择争议的管辖地应当在涉数字货币的各类交易中予以考量。

（2）数字货币价值属性的否定

       虽然数字货币的资产属性一般在司法实践中可以获得认可，但是由于法律规则对于其价值的否定，在非涉及数字货币本身权属的其他争议，例如对于参与数字货币的特定项目（以投资类项目以及矿机买卖和挖矿项目为典型）而遭受的损失的追偿，则会存在较大的障碍。

       例如，在杭州鸣弦投资管理有限公司与张林梓委托理财合同纠纷一审民事判决书（(2020)浙0106民初3045号）中，杭州市西湖区人民法院认为：

       “本案中，原告鸣弦公司委托被告理财的ETP系由其投资的团队发行，该发行数字货币的行为实质系未经批准非法公开融资的行为，行为本身涉嫌违法；且根据上述规定，ETP等数字货币不具有法偿性和强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，并不是真正意义上的货币。投资和交易这种不合法物的行为虽系个人自由，但不能受到法律的保护，由此造成的后果，应由投资人自行承担。且本案中，原告交付给被告的标的物本身系数字货币，而非人民币，现其要求被告以人民币形式向其承担赔偿责任，更无法律依据。”

       此外，在塔尺（北京）科技有限公司与原力科技（福建）有限公司服务合同纠纷一审民事判决书（(2019)京0114民初22088号）中，北京市昌平区人民法院也驳回了因矿场算力不足（即因各类原因，矿场不能满算力挖矿）时，不支持以人民币计算未挖到的数字货币损失。

       在刑事案件审判中亦是如此，2020年浙江温州警方破获了首例利用区块链智能合约以“搬砖套利”名义实施诈骗犯罪的案件(“温州案”)。由于上述各类法律规则明确否定了数字货币的法律地位，反复强调其不具有法偿性与强制性的货币属性，仅作为一种“虚拟商品”存在。因此，在刑事案件中对于涉案犯罪金额，按照现行法律规范，没有办法按照国际市场或境外交易所挂牌价格来确认。而将数字货币作为“虚拟商品”进行价格认定，亦由于我们国内没有相关数字货币交易市场，依然无法准确认定市场交易价格，使这类案件在法律适用层面障碍。

       因此，在这类案件中，由于无法通过对于数字货币本身的价值进行破局，则可以以犯罪嫌疑人的获利作为犯罪金额的认定标准，结合数字货币本身的计算机信息系统数据的性质以非法获取计算机信息系统数据罪进行论处。

综上，因数字货币的价值属性被法律规则所否定，在民事领域就损失、违约一类的求偿案件中，受限于规则，受害一方往往无法得到现实的受偿，从而使支付一方在作为参与者时会承担更大的风险。司法在这一类案件的评价上，通过设定这样的预期，来抑制参与者的实际参与数字货币活动的积极性；而在刑事案件中，因为数字货币的所值金额在现行法律管理制度中无法被认定和确认，则通常以案件中的获利所得作为涉案犯罪金额的认定。

       当然，我们也注意到了司法实践中偶然存在的例外，即各方当事人在个案中，都对于数字货币的具体价值存在一致认可时，偶有对于损害赔偿的支持。

       例如上述的闫向东等与李圣艳等财产损害赔偿纠纷二审案件（(2019)沪01民终13689号）的二审民事判决书中，上海一中院最终在“上诉人返还不能的情况下，如何确定比特币的折价赔偿标准问题，上诉人向本院确认比特币按每个42,206.75元予以赔偿，被上诉人对该折价赔偿标准亦予以接受”情况下，同意“对比特币按每个42,206.75元的标准计算赔偿金额。”

区块链与数字货币的监管迷局

1、监管态度的对立

       回到区块链，我们不难看出，将更强调技术属性的区块链，与更强调金融属性的数字货币（区块链技术的产物）相比，监管层面完全持有相悖以及对立的监管态度与政策。

        对于区块链技术，如我们在专题开篇中所述，监管是以大力支持的态度对其技术和应用进行发展，而对于数字货币则是普遍的禁止、否定并且严格的去金融化。对于数字货币的强监管，从宏观的金融安全以及货币政策安全的角度上，我们认为无可否非，并且理解与支持。但是我们应当意识到区块链技术与其所产生的“token”之间实际上是存在不可分离的互相依托的纽带。

        区块链技术的核心即在于其通过分布式记账的技术，在参与者依托其共识机制的情况下，将传统的中心化监管的模式转变为全部参与者依托其共同的共识一起监管的模式。但是分布式技术的应用前提就是需要一批愿意为分布式网络投入资源并且参与其中的参与者，通过他们对于区块链项目的运算和节点的创设，从而将区块链网络进行创设和打造。在没有回馈激励的情况下，吸引参与者必定是艰难的，而token就是回馈激励下的最重要的吸引因素。

       其实我们注意到，目前市场上常见的区块链技术的应用，实际上仍是一种中心化的运用，例如区块链用于取证、金融机构或者政府部门的事项记录上等，其本质在于一个中心化的监管主体，利用了区块链的分布式技术，解决其实际存在的记录和公示问题。在中心化的监管主体的推动下，监管主体能够主动提供建网所需要的资源和算力，自然也无需进一步的回馈和激励。因此，在这种区块链项目中，我们很少会听闻其涉及“数字货币”之类的消息。

       但是，如果只是为了解决记录、公式以及资源有效利用和分配方面的问题，市场上也同样可以找寻到不基于分布式技术的完善解决方案。区块链本身并不是解决该等问题的唯一解，也并不一定是最优解。我们认为，区块链的核心“技能”也不应当被局限于分布式的技术，而是其形成去中心化目的的，通过参与者共同运营项目中产生的“共识机制”。

2、被忽视的核心价值——共识机制

       事实上，区块链技术发展至今10年，我们尚未看到一个完全依托于区块链共识机制而完成商用或者应用的具有广泛价值的项目。从目前的进程看，以NFT作为基础的区块链项目可能更有应用前景。

       NFT相关的项目则更进一步，仅依托全网的共识，NFT记录了其上所载全部权利的信息，为NFT发布者的权利，尤其是知识产权相关的权利，在确权和溯源提供了保障的可行性。

       依托NFT的链上共识，任何人均可以通过链上的共识信息确认该NFT的权属和授权情况，权利人也可以通过链上形成的共识信息，确认侵权方，并向其主张权利方的合法权益。而NFT项目的参与者都可以因其对于每一个NFT权属的共识投入的资源获取以token为载体的回馈。该等回馈价值即等同于全网每一个NFT权属所对应载体的技术、商业、应用等价值之和，由在链上提供并形成共识的参与者们共同分享。

       我们认为，对于这样的一套基础设施的建设，确实在逐步解决知识产权在至今发展过程中所存在的确权和侵权防范方面的困难，具备应用和推广的价值，应当为其参与者和创建者投入资源所获得的token回馈赋予法律许可下的价值。

        区块链的共识机制的优势在于全体认可，并在技术上几乎无法被篡改，其体现的是一种集体的意识，而不是某一中心化监管主体的意志。依托这种共识机制，我们就无需对于共识机制下所认可的事实进行证明或求证（例如知识产权的权利主体、权利客体、授权情况以及应用情况）。

        在区块链项目和网络搭建的过程中，每一个参与提供和认可共识机制的参与者，都可以因其提供的共识取得token作为回馈，而越早参与共识建立的参与方即可以获得相对于后来者更多的回馈。由于共识机制的运用需要全网参与者的共同投入，因此不同于单纯以分布式技术作为开发内核的中心化主体主导的区块链项目，以共识机制的运用作为技术开发内核的区块链项目，必然会引入token作为其项目实施的一部分。

       其实，目前各类与数字货币相关的区块链项目，更多体现的是投机者对于各类货币的炒作和以盈利为目的的投机行为。其背后对应的项目并不一定存在商用或应用的价值。对于这一类项目，我们认为从目前的监管政策进行监管是合理且有效的。

       我们预期，区块链技术的应用从目前中心化主体主导的分布式技术的应用跃升到全网参与主体主导的依托共识机制的应用的路径是必然会发生的，对于该类有商业价值意义的项目，我们认为应当予以区别对待。而由于法律的天然滞后性，法律并未将依托该等技术的区块链项目及其延伸的token价值与现在的各类以投机炒作为目的的区块链、数字货币项目相区分，而是一刀切的全部纳入现在的监管模式。

       对于依托全网参与的共识机制为技术基础的有商业价值的区块链项目，我们认为可以尝试放开政策上对于该等项目及其衍生的token的监管束缚，通过许可/审批制的方式，主动将其纳入监管，促进其稳定向好发展，可能更加能推动这一潜在的新兴技术行业的成长。

       具体的实施方式可以是：将区块链项目和其token作为类证券的项目（这也是其他认可数字货币交易的司法管辖区往往采取的对于数字货币的定性模式）进行监管。项目组可以就其所开发的项目和链的应用场景提出申请，经审批后进行主网上线，并招募参与者投入资源参与以换取相应的token。Token的价值将由市场供需决定，以区块链项目（往往是基于某个链的技术）能够产生的共识价值和由此而产生的应用前景作为判断项目优劣和项目价值的标准，从而许可参与方投入资源而获取token作为类证券的权益。

       在这种情况下，token本身的价值也将与区块链项目在实际应用中产出的技术和共识价值相适应，从而产生正向的反馈和激励。这样既解决对于区块链所发行的token实施制度化的监管，也能够使共识机制的效用和参与者的投入所获得的回馈所匹配。

结语

       综上，本文对数字货币目前在中国法律下的法律属性、司法实践以及监管的路径等进行了初步的阐明和解释，并基于笔者团队进一步对区块链技术的理解，揭示了其进一步发展——共识机制的运用的可能性以及路径，从而做出了一些前瞻性的展望。我们认为法律规则目前对于区块链基于共识机制产生的项目的合理监管是存在空白的，即便法律规则在目前的状态下正约束着这些空白的边界，而这也将会是笔者团队未来的重点研究领域和方向。本文是区块链不法风险与合规治理专题研究的第二篇，我们从法律规则层面做了较为深度的研究和报告，也对于区块链技术的应用与发展做出了展望。未来的专题中，我们也将会就区块链项目及其参与方的不法风险、常规的运用模式和架构以及合规治理和监管预测做进一步的研究和报告，敬请读者期待。