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直播赌石的刑事风险及辩护要点

2024-03-29 16:43:36   3125次查看

      “赌石”是珠宝业术语,是流行在滇缅边境一带的翡翠原石交易方式,由于翡翠在开采出来时,有一层风化皮包裹着,无法知道其内的好坏,须切割后才能知道翡翠的质量,素有 “一刀穷,一刀富,一刀让你穿麻布”的说法。随着近年来网络购物潮流出现,一些网络直播间在线上开展“云赌石”,相比线下而言,通过视频直播、照片等方式进行的“鉴宝”“押注”更令人难以判断,其中也就给不法分子一些可乘之机。

 

直播赌石涉及的三种法律后果

      直播赌石作为一种法律所允许的交易行为,在交易双方之间成立网络购物合同关系,合同效力原则上是有效的,在卖家存在欺诈行为时消费者或可以行使撤销权及要求惩罚性赔偿。当然,如果卖家假借赌石之名,以虚构事实、隐瞒真相的方法,用根本不具有价值的玉石骗取财物,则涉嫌诈骗罪。具体可分为以下三种情况:

      (1)直播赌石原则上由买方当事人自担风险

      由于翡翠原石交易的特性,在切割前以相对低廉的价格购买原石,切割后如能得到品质上乘的翡翠则获利巨大,反之则可能无利可图。而完全在线上进行的直播赌石无疑进一步放大了这种风险。

      典型案例如2020年3月广州互联网法院所公布的网购合同纠纷十大典型案例之陈某与某公司网络购物合同纠纷案,认定当事人自愿以风险赌利润的,则当风险出现的时候,就应当自行承担。又如(2022)沪02民终5419号刘某与某商贸有限公司信息网络买卖合同纠纷案、(2022)沪01民终12218号王某与某信息技术有限公司等信息网络买卖合同纠纷案等案例,法院同样以当事人在订立买卖合同时对于风险知晓并认可为主要理由,判决合同有效。

      (2)经营者存在虚假宣传或欺诈等行为,合同依法可撤销

      与翡翠原石相关的常见的还有饰品明料,如翡翠手镯饼明料是由原石经过粗加工,切割成圆形或圆柱形的手镯坯料。与翡翠原石不同的是,明料指的是完全切开的翡翠原石,可以较为清楚地看到玉石质地和品质,故在相关商品买卖过程中,容易出现虚假、夸大宣传或者欺诈等行为,涉及合同撤销及承担惩罚性赔偿的后果。

      典型案例如(2022)陕0104民初1394号瑞丽市某珠宝有限公司与高某信息网络买卖合同纠纷一案,卖家在产品详情介绍及商品名称“缅甸老坑天然翡翠原石玉石毛料半明料玉手镯高冰种阳绿飘花手镯”中多处陈述,对产品进行夸大陈述、虚假宣传,买家因相信直播间宣传进行购买,然事务与直播间所宣传差距较大,故卖家构成违约。又如(2023)粤01民终11126号梁某某买卖合同纠纷一案,卖家所宣称的“冰种”翡翠原料实际上经鉴定后为“糯化地”,属于欺诈行为,合同依法可以撤销,同时卖家也需要承担惩罚性赔偿责任。

      (3)虚构“原石”、隐瞒真相,涉嫌诈骗罪

      随着互联网的发展,传统的以次充好、虚假发货、换货等诈骗手段也逐渐出现在翡翠原石交易市场之中。如通过虚假宣传、“合车”、回收、代售等欺骗方法,将本不具有价值的假原石、开窗料高价出售,骗取他人财物的,极容易涉嫌诈骗罪。

      典型案例如福建省高级人民法院2022年6月所发布的打击治理电信网络新型违法犯罪案例之虚构网络原石销售案,行为人通过微信进行虚假宣传,诱骗被害人购买翡翠原石,并以能够帮助被害人代为加工、代为销售、折价收回,或者虚构与被害人“合赌”等方式,一步步骗取被害人支付货款。当被害人要求发货时,行为人以次充好发送低质量翡翠玉石,并采取拖时间、换货等手段应付被害人,构成诈骗罪。又如(2022)吉06刑终120号林振亮、余莉民等诈骗一案,被告人组织多人在直播平台上以直播“赌石”的方式,虚构在缅甸境内现场低价购买翡翠原石带回国内高价销售赚取高额利润的事实,通过多次给投资人直接返利取得投资人信任,诱使投资人加大投资额度后,便谎称主播在境外被抓、境外购石被封停等理由拒绝给投资人返现,后全案被认定为诈骗。

      对于此类案件的认定依据主要表现在以下几方面:

      一是虚构玉石产地与来源,如一些案件中行为人使用基本无价值、开不出好货的“公斤料”,甚至是路边普通石头冒充,采用喷漆、染色等手段将其包装为产自境外著名场区、场口的玉石,可能被认定为虚构事实。

      二是人为控制玉石切割结果,如一些案件中行人能够控制赌石结果,实际上是通过表面粘贴、打光等手段进行虚假“切割”“开窗”,当被害人前期购买价格较低的原石时,通过“切涨”结果诱骗被害人继续投资,等到被害人购买价格较高的原石时,通过“切垮”结果将赌石失败归结为运气不好,进而骗取被害人财物。

      三是组织业务员假扮客户烘托气氛诱骗被害人,如一些案件中行为人在直播时安排业务员在直播间内充当“水军”和“托”,同时操控多部手机,假扮客户营造火热氛围。甚至冒充文玩爱好者、专家,对于玉石商品进行“鉴定”。

四是在经营过程中采用非正常手段,如一些案件中行为人采用“合车”“回购”等手段诱使被害人上当。“合车”即是当被害人犹豫或觉得价格过高时,由业务员冒充其他买家,找到被害人提出合资购买、利润均分;“回购”即是行为人为了打消被害人顾虑,提出翡翠如果“切涨”,公司立马高价回购,一步步引诱被害人加大投资,上述非正常经营手段容易成为非法占有的目的的认定依据。

 

直播赌石系列案件的辩护要点

      尽管当前诈骗行为的手段不断翻新,但若要以本罪认定,仍需满足诈骗罪的构成要件及一般模型。诈骗罪认定的关键在于非法占有目的的认定,一旦主观上具有了非法占有目的,其支配下的全部行为均可能涉嫌诈骗犯罪。而非法占有目的的认定,除通过行为人供述、被害人陈述以及证人证言这种主观性较强的证据,同时也需要通过客观证据予以推论及相互印证。具体可从主客观两方面进行辩护审查:

      一、虚构来源、价格、代为切割、开窗均无法直接证明非法占有目的

如前所述,玉石产地与玉石质量具有一定的关联,但这种关联不具有必然性,出自某场区的原石并非一定就能切割出高品质的玉石。在这种情况下,即使出售者虚构原石产地、隐瞒玉石来源,也不能当然得出其具有非法占有目的的结论。

同样的,即便出售者收购原石的价格较低,但向外出售的标价较高,这种溢价空间能够与赌石交易市场特点相符,属于赌石市场的潜在交易规则和参与交易主体普遍认可的规则。故也不能因虚构进货价格或出售价格较高,就当然得出其具有非法占有的目的的结论。

      此外,翡翠玉石作为一种较为特殊的商品,且切割、开窗等二次加工操作具有相当的专业性,故在交易完成后代为加工符合交易市场惯例。如出售者基于行业经验,选择在玉石特定位置进行开窗等,使得玉石看上去更具有切涨潜力,只要相关操作具有真实性,其实际切割结果仍具有偶然性,结果好坏均与出售者无关,亦不能直接认定为虚构事实或隐瞒真相。

      二、注重区分民事欺诈与刑事诈骗界限

      一般认为,区分民事欺诈与刑事诈骗的关键除了是否非法占有目的以外,也需考察客观上的欺骗程度,“空手套白狼”与单纯夸大、虚假宣传仍存在重大区别。对于民事欺诈而言,其目的实质上是为了完成交易,故存在交易对价,比如以次充好或者以少充多等情形。对此可以虚假诉讼罪的认定模型作为参考,故如果玉石本身存在一定的价值,则其存在的溢价空间也就具有一定的合理性。

      同时,行为人与被害人两者的身份、资质或玉石交易经验等信息可作为“是否产生错误认识”的参考依据。如行为人具有一定的鉴定资质与经验,且基于其认知所作预测,尽管存在夸大宣传或与实际不符的情况,也不宜认定为诈骗行为。如被害人也具有相关经验,对于玉石交易中的风险清楚知晓,则行为人的行为与被害人交付财物之间的因果关系可能无法成立,进而否定犯罪的成立。

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