区块链不法风险与合规治理专题研究（三）——针对或者利用数字货币实施犯罪的刑事责任

一、以数字货币为犯罪对象的犯罪

       提到犯罪，最关乎普通民众切身利益的莫过于侵犯财产犯罪，而以数字货币为犯罪对象也就是直接侵犯数字货币的犯罪。坊间一直流传着“比特币买披萨”的故事，2010年美国一位程序员用10000枚比特币换取了两份披萨，而按照如今的行情，10000枚比特币已经是天文数字。多年以来，数字货币价格的暴涨，不仅吸引着越来越多的投资者，也使得各路不法分子纷至沓来，针对数字货币的“盗窃”、“诈骗”等案件频发。此类案件准确定性的关键在于如何认定比特币的刑法属性。

1、数字货币的刑法属性

       尽管，从事实功能上看，在一些互联网环境下，数字货币可以自由流通，也已经具备了一般等价物的属性，可以承担货币的价值尺度和流通手段的基本职能，但在其法律属性上，仍然难以被认定为“货币”。本专题研究第二辑中已经介绍，2013年12月3日，时任五部委（中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会（原）、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会（原））发布《关于防范比特币风险的通知》，其中指出：“虽然比特币被称为‘货币’，但由于其不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品。”规定的明确为数字货币的法律属性定下了基调。在国家没有赋予数字货币以法定货币地位的情况下，数字货币在刑法上当然也不能称为“货币”，只能作为“虚拟财产”对待。“虚拟财产”在刑法中已经被大家所熟知，自其概念提出之日起，对于“虚拟财产能否称为侵犯财产罪的对象”这一问题的争论就从未停歇且愈演愈烈。但这不是本文要讨论的主题，故也就略过不表。

       司法实践中，一般将“侵犯虚拟财产”的行为以非法获取计算机信息系统数据罪认定，其主要依据有二。其一，2012年最高人民法院研究室《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》中明确指出，对盗窃网络游戏虚拟货币的行为应以非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑。该份研究意见综合考虑了域外立法情况、我国刑事政策以及适用盗窃罪可能带来的一系列问题等方面，最终认定虚拟财产的法律属性为计算机信息系统数据。其二，2014年《人民司法（应用）》刊登了最高人民法院三位法官所写的《<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文，在考虑了虚拟财产与其他财产的差别和虚拟财产犯罪数额认定存在困难后，也明确指出对于盗窃虚拟财产的行为，如确需刑法规制，可以按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚，不应按盗窃罪处理。

2、侵犯数字货币的司法案例

       在孟陈林、刘铸非法获取计算机信息系统数据案（（2019）浙03刑终1117号）中，各被告人在微信上以投资利诱，骗取被害人将以太币转至其指定账户后将其拉黑。温州市中级人民法院对此指出，以太币作为一种特定的虚拟商品，与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别，将其解释为刑法意义上的“公私财物”，超出了司法解释的权限，将诈骗以太币认定为诈骗罪有违罪刑法定原则。而以太币是依据特定的算法通过大量的计算产生，实质上是动态的数据组合，其法律属性是计算机信息系统数据，依法属于刑法“非法获取计算机信息系统数据罪”所保护的对象。本案最终将“诈骗以太币”的行为以非法获取计算机信息系统数据罪对各被告人定罪量刑。

       据“平安泰州”公众号2020年8月4日的报道，泰州警方在“净网2020”专项行动中破获首起盗窃虚拟数字货币案，各犯罪嫌疑人通过撞库等技术手段非法入侵他人雷达币用户登录的账户，窃取共计6000余个雷达币后，利用境外数字货币交易平台提现获利。目前，多名犯罪嫌疑人因涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪相继被公安机关依法采取刑事强制措施。案件也正在进一步侦办中。

       综上，基于目前我国否定了数字货币的法定货币地位，而数字货币相关的法律法规不尽完善，所以司法实践中采取了退而求其次的处理方式也无可厚非。但是，随着越来越多的人认可数字货币的财产属性，越来越多的观点认为数字货币可以归入《刑法》第92条第四项中“其他财产”的范围，同时，目前的处理方式与非法获取计算机信息系统数据的合理内涵也并不相符，这就需要在立法层面对于数字资产的权属及价值进一步明确。

二、以数字货币作为工具实施的犯罪

       区块链技术作为一种计算机领域的新兴科技，其本身具有技术中立性无疑。但在1.0领域内，由于数字货币自由流转、不受国界限制且具有高度匿名性等特性，近年来许多不法分子也关注到这一点，以数字货币作为工具实施犯罪。主要集中在逃汇罪，掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪及洗钱罪，帮助信息网络犯罪活动罪等方面。

1、逃汇犯罪

       我国对于法定货币的跨国资金交易进行严格管制，如果要将一笔人民币兑换成外汇汇至境外，需要先在银行进行兑换，这整个过程处于监管之下。于是一些不法分子以数字货币作为中介，先用人民币购买数字货币，将数字货币转移至境外后再进行兑换，就完全逃避了国家对于外汇的监管制度。而此种行为可能涉嫌逃汇犯罪。

       逃汇罪是指公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，情节严重的行为。根据《外汇管理条例》第三条之规定，外汇是指以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产，具体例如外币现钞、外币支付凭证或者支付工具、外币有价证券、特别提款权或者其他外汇资产。如前文所述，数字货币尽管在国内不能成为刑法意义上的“货币”，但是在某些认定其法定货币地位的国家，如情节严重的则可涉嫌逃汇罪。例如，2021年6月9日，萨尔瓦多国会以“绝对多数”（62/84）赞成票通过了比特币法币的提案，地处中美洲的小国萨尔瓦多成为世界上第一个将比特币作为法币的国家。根据该法案，比特币将被视为不受限制的法定货币进行流通与监管，在任何交易中都可无限使用，对公共或私人自然人或法人要求行使的任何所有权都不受限制。如此一来，比特币就进入了“外汇”的范围之内。

       据专题研究团队查询，暂未发现司法实践中出现此类案件，但随着数字货币的发展，不排除不远的将来此类案件大量出现的可能，故我们对此仍然应保持警醒态度。

2、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪及洗钱罪

       由于数字货币的特性，其越来越受到不法分子的“青睐”，成为他们眼中“完美”的洗钱工具。尤其是2020年10月10日，国务院召开打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议，全国范围内的“断卡”行动展开后，传统的银行卡洗钱模式不断遭受打击，所以也就导致了犯罪分子纷纷转向以数字货币作为工具进行洗钱。据区块链领域安全公司派盾PeckShield发布的2020年度数字货币反洗钱报告，2020年未受监管的数字货币出境规模高达175亿美元，较2019年增长51%。而在今年3月19日，最高人民检察院、中国人民银行联合发布6个惩治洗钱犯罪典型案例，其中陈某枝洗钱案便是利用比特币进行洗钱犯罪的案件引起我们关注。

       在陈某枝洗钱案中，被告人陈某枝的前夫陈某波成立某金融服务公司，未经国家有关部门批准，以公司名义向社会公开宣传定期固定收益理财产品，自行决定涨跌幅，资金主要用于兑付本息和个人挥霍，后期拒绝兑付。2018年10月底至11月底，陈某枝按照陈某波指示，将陈某波用非法集资款购买的车辆以90余万元的低价出售，随后在陈某波组建的微信群中联系比特币“矿工”，将卖车钱款全部转账给“矿工”换取比特币密钥，并将密钥发送给陈某波，供其在境外兑换使用。2019年12月23日，上海市浦东新区人民法院作出判决，认定陈某枝犯洗钱罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20万元。

       最高人民检察院指出，利用虚拟货币跨境兑换，将犯罪所得及收益转换成境外法定货币或者财产，是洗钱犯罪新手段，洗钱数额以兑换虚拟货币实际支付的资金数额计算。虽然我国监管机关明确禁止代币发行融资和兑换活动，但由于各个国家和地区对比特币等虚拟货币采取的监管政策存在差异，通过境外虚拟货币服务商、交易所，可实现虚拟货币与法定货币的自由兑换，虚拟货币被利用成为跨境清洗资金的新手段。虽然上游犯罪查证属实，尚未依法裁判，或者依法不追究刑事责任的，也不影响洗钱罪的认定和起诉。

       同时，在已经判决的另一起案件胡宸颖、李冠德等洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案（（2020）苏0506刑初579号）中，苏州市吴中区人民法院认为，各被告人明知资金为金融诈骗犯罪所得，收取上线转入的上游犯罪赃款后，在数字交易平台购买USDT加密数字货币并提币至上线控制的账户中，其行为构成洗钱罪。

       此外，据公安部2021年6月9日消息，全国“断卡”行动开展第五轮集中收网，对利用虚拟货币为电信网络诈骗活动提供转账洗钱服务的违法犯罪团伙实施集中抓捕。截至当日15时，共打掉违法犯罪团伙170余个，抓获违法犯罪嫌疑人1100余名。根据最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，对于洗钱犯罪“主观明知”采取推定原则，其主要强调对于转换、转移财物行为异常性的考察。比如，通过非法途径进行转换、转移财物，转换、者转移与职业或财产状况明显不符的财物，在多个银行账户之间频繁划转等诸多异于常态的行为，以及最为关键的交易价格或手续费异常，都可被推定为主观明知。国家已经展现了坚决切断黑灰产链条，从源头上遏制电信网络诈骗犯罪高发态势的决心，这也就要求我们必须时刻警惕，远离洗钱犯罪。

3、帮助信息网络犯罪活动罪

       2017年9月4日，中国人民银行、中央网信办、工业与信息化部等七部委联合发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》（在数字货币领域被称为“94公告”），其中指出任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。但该公告没有禁止个人从事法定货币与数字货币之间的承兑业务，所以也就催生了独立于交易所得一种新的场外交易模式，被称为“OTC”(Over-the-counter )。

       帮助信息网络犯罪活动罪，是针对日益严峻的网络犯罪形势，为了更全面打击犯罪分子而在《刑法修正案（九）》中所增设，一方面如何把握帮助行为的处罚范围在司法实践中是个难题，另一方面多数OTC商家对于法律规定不甚了解，所以此罪名也就自然成为了OTC商家最容易涉及的罪名。诸多OTC商家在被动地收到“黑钱”后，不是被冻结银行卡，就是接到公安机关传唤甚至被刑事拘留。应当说OTC交易本身并不违法，只是需要从主客观两方面综合判断是否为上游犯罪提供了“帮助”，而根据帮助信息网络犯罪活动罪的成立要件，其中最为关键的便是对于行为人是否“明知他人利用信息网络实施犯罪”的认定。

       根据两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，对于认定行为人是否“明知”，除了其自身的陈述以外，按照刑法惯例也同样采取了“推定明知”的原则，即结合一般人的认知水平和行为人的认知能力，相关行为是否违反法律的禁止性规定，行为人是否履行管理职责，是否逃避监管或者规避调查，是否因同类行为受过处罚，以及行为人的供述和辩解等情况进行综合判断。

       如果说，掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪作为一项传统罪名，主要判断标准在于转换、转移行为的异常性，帮助信息网络犯罪活动罪作为新增罪名，除了交易价格或方式等异常因素之外，规定了OTC交易商更多的监督审查义务，其涉罪门槛更低。首先，对于两罪都明确规定的“交易价格或方式明显异常”的情形，具体包括数字货币价格、承兑手续费等异常，或者以非本人身份证明开设的账户进行交易的，在2021年6月22日上午两高一部最新发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第十一条之规定中，明确了将以法定刑更重的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。其次，除了两罪重合部分以外，帮助信息网络犯罪活动罪还有更多的推定情形，即交易价格和方式都符合市场行情的情况下也可能涉嫌该罪。

       具体例如，司法解释和《意见（二）》都提及的“经监管部门告知后仍然实施有关行为”可被推定为主观明知。在OTC场景下，已有案例将“商家银行卡曾被冻结”理解为“公安机关的告知”，其后商家继续办理银行卡进行交易自然被认定为涉嫌犯罪。此种理解是否符合法律要求暂且不论，OTC商家目前显然需要注重与监管部门沟通并配合调查，避免既有的行政处罚或监管警告被推定为明知。

        此外，新发布的《意见（二）》第八条中还新增了两项推定规则，其中收购、出售、出租单位银行结算账户及其他机构支付账户的行为也被纳入主观明知的范畴。在长期以来“代理式”监管思路之下，OTC商家所承担的监督审查义务不断提高，交易商内部需自建KYC机制，强化对于交易对手资金来源的审查，同时加强对于交易账户的管理，以规避高压政策下的刑事风险。

三、结语

       本文为区块链不法风险与合规治理专题研究第三辑，主要讨论了直接针对数字货币和利用数字货币实施犯罪两项最为常见的违法犯罪行为。尽管这些违法犯罪行为较为基础，但在司法实践中或多或少存在争议，同时随着国家法律与政策的变动，可能在未来会有不同的处理结果，因此值得我们持续关注。除此之外，在区块链1.0领域内还涉及到以投资数字货币为名发展下线、开展传销的组织领导传销活动罪，首次发行代币（ICO）所涉及到的非法集资犯罪，以及挂着数字货币名号、实际上与数字货币没有关联的“空气币”、“炒币”、“搬砖套利”等一系列诈骗犯罪，这些行为的刑事责任问题也将在专题研究的后续展开。