区块链不法风险与合规治理专题研究（五）—— 数字货币“造富神话”之下的金融骗局

“空气币”诈骗

       “空气币”是指设置一种所谓特定的数字货币，该数字货币明面上也是利用区块链的技术进行开发，而实质上，此种数字货币并没有任何的底层资产与之对应，也没有任何实践应用价值，纯粹靠欺骗手段吸引投机者进场。

       在曾某某诈骗案（2020湘10刑终301号）中，被告人在网上购买了域名为http://alibi.buzz的“阿里币”虚拟币网站，对外宣称“阿里币”是由阿里巴巴公司、马云18罗汉等共同发布，并且即将登录交易所上市等虚假信息，不断向他人出售“阿里币”。同时，被告人通过网站后台管理系统将完全虚构出的“阿里币”的价格由每个0.1元上调至每个0.2元，让被害人看到“阿里币”正在不断升值，从而吸引被害人加大投资。经湖南省郴州市中级人民法院认定，被告人曾国圆虚构事实，隐瞒真相，出售虚假的“阿里币”共骗取多名被害人财产共61万余元，以诈骗罪判处其有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。

       该案发生具有特定的背景，由于存在了比特币价格多年间暴涨的先例，不少人通过早期购买比特币，已经享受到了如今价格突飞猛进所带来的先发红利。这种类似于“原始股”型的数字货币发售，给投机者创造出一夜暴富的美梦，然而梦醒之后终究是竹篮打水一场空。此类案件行为符合了诈骗罪的各项构成要件，是最为典型的诈骗。

 “炒币”诈骗

       由于数字货币天生带有的金融属性以及市场的涨跌属性，“炒币”就如同“炒股”一样，成为短期内实现其效益的最好方式，这也就衍生出了诸多类型的“炒币”诈骗。具体可依据行为手段的不同分为以下几种。

1、炒假币诈骗

        在余某某等诈骗案（（2020）沪01刑终915号）中，各被告人先是以股票投资咨询、推荐股票为名对外推广业务员微信等通讯账户，引诱被害人添加业务员微信，后业务员股票分析师、股票分析师助理的虚假身份获取被害人信任，诱导被害人至名为“财富在线”、“生财有道”等网络直播间，再安排人员以讲师身份在直播间内以高额回报为诱饵，诱骗被害人至“菲比特”等虚假平台投资购买“区块链”、“虚拟币”等产品。在被害人将钱款转至虚假平台后，钱款即被冻结，无法自由出金，冻结期结束前，上述直播间及投资平台即关闭。各被告人最终以诈骗罪定罪量刑。

       除了本案这种一般情况外，其他案件中还存在了行为人通过制造一定的交易事件，使数字货币爆仓，导致平台关闭，进而套现得手。这也是类似于期货交易和杠杆合约交易的一种诈骗手法，只不过在打着数字货币的旗号，进行了一轮翻新而已。

2、炒小盘量化、自研可控的数字货币

        在邱某某、郑某某非法经营罪一案（（2019）湘0502刑初274号）中，被告人开发了VPAY软件，VPAY作为一种虚拟资产平台，内有“积分”、“余额”、“VAPY币”三种数字资产。卖家可以向上线购买“余额”，买家实时到账80%成为余额，剩余的20%成为积分，余额可以以1:6的比例转换为积分，积分按照每天0.2%的比例释放成余额，此为静态收益。而动态收益则是根据推荐用户数量提升积分释放速度。其中余额能在APP内兑换各种虚拟货币，并可以持币生息。其后，被告人又仿照VPAY的功能开发出另一个名为TFC的项目，TFC内有三种数字资产，分别为EP、资产、TFC币。EP类似VPAY里的余额，资产类似VPAY里的积分，EP可以复投成资产，资产每天比例释放，其中65%释放成EP，35%释放成TFC币。加入TFC项目需要向推荐人购买3500元的资产，推荐人也可按照一定比例享受下线每天释放的EP收益。TFC币对外宣传，吸引会员前来炒币。

       本案中，被告人加入了一种类似“传销”的方式，不断发展会员来炒币，所以最先检察院以组织领导传销活动罪提起公诉。但组织领导传销活动罪所要求“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”以及“骗取财物”等特征，被告人似乎也并不当然具备。且不说项目中所谓动态收益（根据推荐用户的数量提升积分释放速度）能否被解释为“以发展人员数量作为计酬依据”，TFC作为上链的项目，TFC币在境外交易所能够进行交易，那么用户购入TFC币，收益与否就与市场行情相关，或涨或跌，币都在手里。最终本案是以非法经营罪认定，尽管判决书中未就变更罪名的原因作出说明，但值得一提的是，本案被告人所在公司的老板罗某在另案处理中（罗某、裴某非法经营案（2020湘0502刑初75号））以经营代币融资交易平台、发行代币吸收资金为由被认定为非法经营罪，基于此上述两起案件的判决似有不妥。

       当然，在交易过程中，可能还会有杠杆加入，用户会有爆仓的风险，一些行为人还会引导用户通过一种合约交易、量化交易的方式来进行数字货币的交易。此外，数字货币价格的涨跌，特别是中小量的数字货币，也可以通过境外大量资金的操盘来实现对其涨跌的控制，此种行为构成何种罪名也是实践中的一项难题。

3、炒公共型数字货币

       在王某等炒币案中，被告人王某等人自行开发运营不具备合法交易主体资格的“比特网”交易平台及相应APP软件，该平台系内封闭交易平台，平台内客户交易数据与外界比特币行情并无关联。后被告人采用宣称公司系提供交易场所、不参与客户交易、并提供专业辅导能让客户迅速获利等手段，诱导用户注册会员，在该平台上进行数字货币交易。用户注册后，公司相关人员会诱导客户进行高风险交易、人为回滚交易数据、强制对客户平仓等方式让客户交易亏损，导致注册入金的客户资金有进无回。

       本案中，被告人并没有开发自己的数字货币而自研了一个交易平台，并且该交易平台所进行交易的是比特币等主流数字货币。由于比特币是认可度比较高的数字货币，是有国际市场行情的，被告人没有能力对此信息进行造假，所以采用了抓取了世界三大主流数字货币交易平台的交易K线图而生成了所有比特币的交易信息和交易数据。同时由于比特币市场盘面太大，被告人也没有可能调动相当的资金控制比特币涨跌。所以，被告人唯一能控制的是通过“平台导师”不断欺骗用户，在做量化交易时设置特定的止盈点而不设置止亏。这就导致了用户即使赚钱也只能赚到很少，一旦行情出现大幅下跌便会血本无归。由于平台本身完全封闭，那么用户亏损的钱也就全部进了被告人的口袋。就此类行为而言，到底是以诈骗罪还是非法经营罪认定，或者不构成犯罪，在目前也存在巨大争议。

“搬砖套利”诈骗

       数字货币在不同的交易所之间虽然会挂牌交易，但是其交易市场并不像股票市场那样庞大，尽管最终会逐步趋同，但是在特定的时间节点，不同交易所的数字货币价格是有价差的，而这便有了在不同平台之间不断进行低买高卖进而获利的空间，在数字货币圈内被称为“搬砖套利”。

       2020年7月全国首例“数字货币搬砖套利案”在温州告破，犯罪嫌疑人利用“搬砖套利”的基本原理，冒用火币交易所的名义自建了虚假的“火币Global搬砖套利HT中文群社区”，并向群内成员宣传可以以1：105甚至更高的比例以太坊（ETH）兑换火币（HT），而同期火币交易所上以太坊兑换火币交易比例仅为1：95。嫌疑人以看似极大的套利空间为诱饵，诱使被害人将其ETH转入其账户中，后被害人虽然按照约定比例获得了相应数量的HT，但这些HT均是由嫌疑人伪造，不能够在交易所进行兑换或者提现。经温州警方初步认定，涉案金额超过1亿元。

       本案中，犯罪嫌疑人使用了相似的数字货币LOGO标识，仅作了细小的修改，使得被害人在兑换过程中没有察觉到其中细微差别的情况下，就在交易所终端进行了操作。据了解，由于本案中被害人所损失的是ETH，所以最后没有以诈骗罪认定，而是以非法获取计算机系统数据罪进行处理。这里也是涉及到了本系列专题研究已经多次提及的数字货币刑法属性的问题。

数字货币骗局中的司法实践难题

       上文列举了笔者团队所整理的各类型数字货币骗局，在搜索案件的过程中也曾发现司法实务部门对不同种类的数字货币法律属性认定不一，导致量刑差异较大，或者一些案件中被告人行为特征认定不准确，基于区块链技术与法律之间的障碍与区隔，导致了案件认定与法律适用上存在问题。并且随着相关技术的不断破新，存在了越来越多的刑事法处置或者是打击的难题，需要不断进行研究。

1、 数字货币传销、诈骗与非法经营的区分

       在多数场合下，行为人的行为同时掺杂了发展下线、收取入门费、欺骗用户以及违规经营等行为，准确确定罪名是司法实践中面临的首要问题。

       首先，需要先说明组织、领导传销活动罪与诈骗罪的关系。组织、领导传销活动罪是《刑法修正案（七）》中新增的罪名，在此之前，依据2001年3月最高法《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中的规定，从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚，即最早传销犯罪“寄生”于非法经营罪之中。随着修正案将其新增为独立罪名，遇到了第二个问题，如何区分组织、领导传销活动行为和以传销方式实施诈骗行为。根据该罪罪状表述，组织、领导传销活动罪涵盖了“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”以及“骗取财物”的特征，换言之，该罪已经具有了诈骗的性质。同时，本罪规定于《刑法》第224条（合同诈骗罪）之后作为第224条之一，从体系解释上看，也是肯定了传销行为的本质是诈骗。所以，行为人利用数字货币的名义，以传销手段骗取财物的，应当构成组织、领导传销活动罪。

        其次，对于《刑法修正案（七）》生效以后，传销活动行为，在不符合组织、领导传销活动罪的情况下，还能否继续以非法经营罪认定，也应当持否定答案。对此问题一直存在了“单轨制”与“双轨制”的分歧，但既然刑法将其设立为独立罪名，原先非法经营罪中的传销行为也就理应排除。2013年两高一部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条指出，通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。但以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。此规定也是已经将“经营性传销”排除出组织、领导传销活动罪和非法经营罪的适用范围。此外，《刑事审判参考》第865号曾国坚等非法经营案中也指出，从立法原意分析，对传销活动仅适用组织、领导传销活动罪，不再以非法经营罪定罪处罚。所以行为人在加入了类似发展下线经营等手段进行炒币的过程中，就不能简单地以非法经营罪认定。

       最后，能否构成非法经营罪的关键在于是否“违反国家规定”。2011年最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中明确，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。而就数字货币领域而言，相关法律规定就只有2013年中国人民银行等五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》、2017年9月4日网信办等七部委发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》以及2021年5月18日中国互联网金融协会等三大协会发布的《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》，这三项文件显然不符合“国家规定”的要求。就实然层面上看，多数数字货币交易、发行等行为，尽管目前受到严厉监管，但暂时还不能纳入非法经营罪的规制范围之中。但2020年10月23日中国人民银行发布的《中华人民共和国中国人民银行法（修订草案征求意见稿）》第二十二条（代币）规定，任何单位和个人不得制作、发售代币票券和数字代币，以代替人民币在市场上流通。结合数字货币交易乱象丛生以及其社会危害性的考量，该修订草案通过之后，很可能成为以非法经营罪定罪量刑的重要依据。

2、数字货币的属性和价值之争

       我国并不认可数字货币的法律属性以及市场价值和交易机制，只作为一种特殊的虚拟资产加以对待，同时，数字货币的交易在我国不允许存在，所以对数字货币的价值判断也存在困难。就此问题，随着越来越多相关案件的出现，目前已经引起了理论学者以及司法实务部门的重视，本系列专题研究此前也已经着重讨论。

       最高人民法院研究室刑事处处长喻海松在近期上海地区检察机关举办的论坛研讨中提出了“权宜之计”，虚拟财产无疑具有财产属性，但是否属于财物，前置法尚未明确，在此情况下应当坚守刑法的二次法属性，尽量秉持谦抑立场。在前置法律供给不足的情况下，适用非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪等罪名在绝大多数情况下可以实现罪刑相当。在个别例外场合，考虑通过手段行为予以评价或者作为例外尝试适用侵犯财产罪。

3、 关于炒币诈骗认定的难题

       首先，对于具有广泛市场价值的数字货币进行杠杆化交易导致的爆仓能否认定为诈骗。爆仓到底应当归因于交易者的非理性交易策略的结果，还是交易平台的从中作梗，目前仍存在较大争议。

       其次，对于所谓“平台导师”进行投资建议以及与交易平台之间的对赌问题，当交易平台确实是自建的，行为人通过一些欺骗手段使他人接受“平台导师”所建议的操作方式，但交易平台没有控制价格的能力，确实在价格上涨时也能够通过真实交易进行获利的情况下，诈骗行为的认定也是一项难题。

       最后，在数字货币进行交易的情况下，所声称的数字货币实际种类与其他的数字货币不同，尽管可能会有一定的相似性和迷惑度，但用真数字货币换假数字货币，但是“真币”和“假币”同样都属于数字资产，双方的法律性质相同，还能否认定为诈骗，也需要进一步讨论。