第411号——何某强奸、盗窃案
一、基本案情
（一）强奸部分
1998年10月12日晚8时许，被告人何某伙同同村的童某（已判刑），将童某前一天刚结识的女青年胡某某从江山火车站旅社带出，到江山市城南经济开发区游玩，后在王天仙饭店吃夜宵并喝酒，使胡某某喝醉酒。当晚12时许，何某与童某将胡强行挟持到童某家中，趁胡某某因醉酒躺倒在童某房内地毯上之机，先后对胡实施了数次奸淫。
（二）盗窃部分
2004年11月29日至2006年3月下旬，被告人何某单独或伙同他人在杭州市余杭区、江山市清湖镇盗窃作案5次，窃得财物价值共计人民币4万余元。
被告人何某1998年10月伙同童某强奸作案后即化名“周华才”、“周红伟”潜逃在外。江山市公安局经侦查，查明何某涉嫌共同强奸犯罪，遂签发逮捕证对其进行网上通缉，网上通缉资料中附有何某的基本情况及照片等详细信息。被告人何某外逃期间并伙同其同乡徐某等人共同盗窃作案，徐某对何某的身份及涉嫌1998年的强奸犯罪等情况均知悉。2006年3月23日，杭州市公安局抓获涉嫌盗窃犯罪的徐某等人，并通知掌握徐某伙同“周华才”等盗窃犯罪事实的江山市公安局。江山市公安局在杭州又抓获了“周华才”，在对涉嫌盗窃犯罪的“周华才”审讯时，发现“周华才”无法对其所述的身份情况自圆其说，后“周华才”主动交代其真名为何某及于1998年伙同童某实施强奸犯罪的事实。同日，徐某亦向江山市公安局交代了“周华才”系何某的化名及何某涉嫌强奸的相关情况。
二、裁判结果
衢州市中级人民法院认为，被告人何某伙同他人共同强奸妇女，其行为已构成强奸罪；单独或伙同他人盗窃数额巨大的公私财物，又构成盗窃罪。公诉机关关于被告人何某因涉嫌盗窃犯罪被公安机关抓获后，主动交代公安机关尚未掌握的其真实身份及于1998年伙同他人共同强奸的犯罪事实，可以自首论的意见，因被告人何某先前涉嫌强奸犯罪的事实已被江山市公安局掌握，何某也因此被网上通缉，网上所附资料全面、明确，且本案中尚有参与共同盗窃的徐某知悉何某真实身份及何某涉嫌强奸的事实，即使何某不主动交代，江山市公安局也能查实“周华才”即系1998年涉嫌强奸犯罪且已被网上通缉的何某，故依法不宜认定被告人何某有余罪自首的情节，但被告人何某能主动交代其强奸犯罪事实，仍可据此对其所犯强奸罪酌情从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，于2006年8月9日判决如下：
1.被告人何某犯强奸罪，判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年；犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元（限判决生效后一个月内缴纳完毕）；
2.被告人何某盗窃所得的赃款、赃物继续责令退赔，返还给被害人。
一审判决宣告后，被告人何某未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决发生法律效力。
三、裁判理由
所谓余罪自首，又称准自首，根据我国刑法第六十七条第二款的规定，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的情形。1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对余罪自首作了进一步解释：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。
根据以上立法和司法解释的规定，成立“余罪自首”要求主体所如实交代的罪行，必须是司法机关尚未掌握的，如已经为司法机关所掌握则不能构成“余罪自首”。如何理解“尚未掌握”?
司法实践中不无争议，需要具体分析。我们认为，这里的“尚未掌握”，一般是指司法机关还未有一定的客观线索、证据合理怀疑被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯还犯有其他罪行。同时，这里的尚未掌握的“司法机关”也不能简单理解，即不仅仅是指正在侦查、起诉、审判的司法机关，也包括其他的司法机关。具体而言，如果犯罪嫌疑人、被告人的所犯余罪尚未被查明、通缉，或者虽已被通缉，但通缉资料不全面，内容不明确，现行犯罪的侦查、起诉和审判的司法机关并不掌握或者很难、几乎不可能通过比对查证等方式在当时掌握该犯罪嫌疑人的所犯余罪的，则此时的“司法机关”仅指直接办案机关；如果在犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪已被通缉，对现行犯罪的侦查、起诉和审判的司法机关可以通过通缉资料掌握该犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪的情况下，此时的“司法机关”应当包括通缉令覆盖范围内的所有司法机关。比如，一个犯罪分子杀人以后逃跑，公安机关发布通缉令，通缉期间该犯罪分子因盗窃被抓获，抓获后交代了杀人的事情，这种情况就不能认定是余罪自首。因为这种情况下的犯罪事实一般在侦查、起诉、审判阶段都能够得到查实，所以这里指的“尚未掌握”的司法机关不能理解为其交代事实的那个司法机关没有掌握，也包括其他司法机关尚未掌握。但是，如果犯罪嫌疑人或被告人先行实施的犯罪行为虽已被其他司法机关掌握，但因地处偏僻、路途遥远或通讯不便等原因，客观上使现行羁押犯罪嫌疑人、被告人的司法机关在对现行犯罪的侦查、起诉和审判过程中，难以了解到或发现该先行发生的犯罪事实的，可以将该先行实施的犯罪视为司法机关尚未掌握的罪行，这时的司法机关其实是指直接办案的司法机关。因此，这里“司法机关”的外延应当根据具体案情具体分析，不能简单化作一致界定。
由于“余罪自首”缺乏构成一般自首要求的主动投案条件，故对于余罪自首中的“司法机关尚未掌握”这一要件须从严把握，防止有些负案在逃的犯罪分子因现行犯罪被抓获时故意隐瞒身份，在讯问过程中再交代真实身份，从而获取“自首”从宽处罚、规避法律的行为。当然，对于那些符合“余罪自首”法定条件的犯罪分子，应当及时兑现政策，在量刑时作为从宽情节予以考虑。
本案中被告人何某系已被采取强制措施的犯罪嫌疑人，符合“余罪自首”的主体特征，其对公安机关所主动交代的强奸罪行，对于其被抓获的盗窃犯罪而言，属于不同种罪行，分歧的关键在于，其所犯的强奸罪行是否属于“司法机关尚未掌握”?
我们认为，根据本案事实，被告人何某的强奸犯罪事实不能认为未被抓获、讯问其的司法机关即江山市公安局所掌握。理由在于：一是江山市公安局于1998年经审查即已查明何某涉嫌共同强奸犯罪，并且签发了逮捕证对何某进行网上通缉，网上通缉资料中附有何某的基本情况及照片等详细信息；二是何某因涉嫌盗窃被抓获时用的虽然是化名“周华才”，但与其共同盗窃作案的徐某对何某的身份情况及涉嫌强奸的犯罪事实等均知悉，并且徐某也在盗窃归案后交代了何某的真实身份及其涉嫌强奸的事实；三是江山市公安局在何某因盗窃归案后，经过审讯，发现何某对其以化名“周华才”的身份难以自圆其说，已经引起注意并开始核实，在这种情况下，即使何某不主动交代，由于网上通缉资料齐全及同案人徐某的如实交代，侦查机关仍然能够很快查实何某尚有强奸的犯罪事实。
当然，不认定何某构成自首，不等于不能对其从轻处罚。认罪态度好一直是司法实践中的酌情从轻处罚情节。在没有法定从重情节的情况下，对这种如实坦白余罪的犯罪分子从轻处罚，有利于鼓励犯罪分子主动配合司法机关工作，及时破案，降低侦查成本，也有利于罪犯的真正悔过、改造。因此，衢州中院没有认定何某“余罪自首”，但根据何某能主动交代其强奸犯罪事实的情况，对其所犯强奸罪酌情予以从轻处罚是正确的。
四、案件来源
《刑事审判参考》（2006年第5集，总第52集）
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