前言
“呼死你”软件能够短频快地在限定时间内给目标手机不断发送短信、拨打电话，因此严重侵害了受害者的通信权和生活安宁权，这也是当前司法机关严厉整治“呼死你”黑产链条的重要原因。除去短信轰炸，不法分子多数还会选择使用电话轰炸或者集成短信与电话轰炸功能为一体的“呼死你”软件/平台持续传呼被害人，从而达到滋扰、报复、敲诈勒索等不法目的。
由于电话轰炸直接作用于被害人手机，对于手机能够被视为“计算机信息系统”在理论和实务届已达成共识。根据两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“计算机信息系统”是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。当前，智能手机和计算机一样，使用独立的操作系统、拥有独立的运行空间，可以通过移动通讯网络实现无线网络接入。因此，手机当然能够被认定为刑法上的“计算机信息系统”。
对于包括或仅具备电话轰炸功能的“呼死你”软件，当前司法判例普遍以破坏计算机信息系统罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪进行定罪处罚。面对司法实务呈现的差异，我们必须从电话轰炸的技术原理出发，结合上述个罪的构成要件和行为特征，才能更准确地分析电话轰炸型“呼死你”的刑事责任，同时本篇还将从证据角度和量刑角度出发，思考针对上述涉刑案件能够使用的辩护观点。
一、电话轰炸型“呼死你”运作原理
“电话轰炸”被视为通讯领域的DDoS攻击，目前仍需要使用网络电话或者goip、voip等设备进行拨号，其主要运作模式可以分为两种。
一种是，架接猫池的云呼模式。行为人架设好能够对接猫池的平台/程序，通过调用猫池内的号段进行随机拨号、甚至将猫池放在云上进行分布式拨号或者通过网络电话线路反复修改主叫号码拨号，反复呼叫目标手机号码。
另一种是，批量控制挂机手机设备的追呼模式。行为人通过应用端将拨打受害人手机的指令（包括被呼叫号码、开始与结束时间、呼叫频率、呼叫模式等信息）发送到控制中心，后控制中心将指令通过互联网发送到呼叫终端，再由受控手机按照指令要求对被呼叫号码进行不间断呼叫。
在上述两种模式下，被害人的手机便会每分钟响三、五次，每次响一下就挂断，每次显示的还是不同的陌生电话，被呼叫的手机基本处于瘫痪状态。
二、电话轰炸型“呼死你”的涉刑责任分析
结合目前已有的司法判例可知，对于电话轰炸或者集成短信与电话轰炸功能为一体的“呼死你”软件/平台，司法机关均针对电话轰炸功能进行了司法鉴定，而绝大部分案例中，鉴定机构作出的结论大相径庭，即“XX软件具有呼叫手机号码的功能，被轰炸的手机长时间收到骚扰电话的侵入，会干扰/影响手机的通讯功能与其他功能的正常使用。”因此，法院主要以破坏计算机信息系统罪或提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪对电话轰炸软件定罪处罚。
三、电话轰炸型“呼死你”的涉刑案件辩护观点探索
根据上文分析，若当事人制作、使用电话轰炸型“呼死你”软件或为此提供帮助的，极易涉嫌构成破坏计算机信息系统罪。
（一）数额之辩
与此类型案件相关的构罪标准有：破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序（1）造成十台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的；（2）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；（3）造成其他严重后果的。
但在涉及集成短信与电话轰炸功能为一体的“呼死你”软件/平台的案件时，由于该类案件的定罪关键在于司法机关针对电话轰炸功能进行了干扰性功能的鉴定，因此辩护人需要厘清其中有关电话追呼造成的手机硬件无法正常运行的数量，以及通过电话追呼获得的违法所得或者造成的经济损失。关于使用短信轰炸功能造成的被害人精神安宁权的损害或者通过短信轰炸获得的违法所得，并不属于本罪的构罪或量刑标准中需要评价的要素。
（二）主从之辩
在针对电话轰炸型“呼死你”案件办理过程中，可以发现，该软件本身存在三方主体，例如：猫池提供方（卡商），呼死你软件/平台提供方，软件使用方。除去三方主体存在同一性的情况，在这三者之中，笔者认为，亦存在主从之区分。
首先，针对软件使用方，因其利用“呼死你”软件直接实施了破坏计算机信息系统的行为，通常会被认定为主犯。
其次，针对呼死你软件/平台提供方，对其是否区分主从存在争议。提供方明确能够认识到该类软件的破坏性功能，而仍旧开放给客户使用，毫无争议是一种帮助行为。但对于这种积极或者放任地提供帮助行为的软件提供方，与使用方的主次地位能否进行区分，笔者认为存在一定争议。实践中司法机关多数对二者不区分主从，但笔者认为为提供方制定从犯的辩护策略存在一定适用空间。
再者，针对明知软件功能的独立猫池提供方应处于次要的从犯地位。
从危害性角度看，使用方对于网络管理秩序造成的破坏性更大于独立猫池提供方。虽然卡商为轰炸软件提供了大量的终端号码，但这类号码是否被使用，完全取决于软件使用方。从整体上看，软件直接使用者在该黑产链条中首当其冲，其地位和作用明显高于卡商，而使用者才是更需要直接被打击和惩处。
从功能性角度看，“呼死你”黑产链条中所出现自动循环往复传呼目标手机号码的功能亦与独立卡商无关。
结语
笔者通过两篇文章，对“呼死你”黑产链条中最为核心的软件原理剖析，同时重点分析了制作和使用“呼死你”软件主体存在的刑事风险。但“呼死你”黑产链条包括制作方、使用方和营销渠道，而笔者在这两篇文章中并未深入探究本链条营销主体的涉刑风险。这并非因为其责任能够与制造和使用方简单地进行共犯评价，销售作为该黑产链条中关键一环，其模式之多样，主观认知之深浅，都可能会影响其刑法责任的承担。因此，对于“呼死你”软件的营销主体的刑事责任笔者也将在下一篇着重分析。
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