跨境及境内网络赌博类犯罪辩护研究（一）

       赌博罪作为行为犯，应当存在一个具体的实行行为，行为总是发生于特定的时空，而一般的赌博行为，不存在时间和空间的间隔，每一个行为犯，都应当存在一个犯罪行为的着手，而这种行为着手的时间和空间的节点，对于电投赌博行为是否构成赌博罪的认定至关重要。 

       电话投注赌博的行为，存在两个不同的空间和时间，与一般的赌博行为区别比较大。通常意义上来说，赌博的主观投注意思和客观的下注行为是在同一个空间、同一个时间节点发生的，而电话投注赌博，行为人投注的意思是在境内做出的，而客观的投注行为，则是在境外通过投注人的代理人（行业内称“电投手”）做出的。

       而刑法对于实行行为的评价，通常是以客观状态的发生来评价，只存在主观意图，不存在客观行为的，作为犯意表示，尚不属刑法规制。因此，对于赌博实行行为应当以实际的赌博行为作出，即“投注”行为的发生时间与地点，作为认定赌博行为发生的依据。因此，通过电话投注赌博的行为，实际上与行为人直接去境外参与赌博的行为是一致的，“电投手”投注的行为不过是作为行为人的代理人替行为人做出的，“电投手”只不过是行为人投注的“工具”，赌博行为实际上发生在境外。

       对于接受境内人员电话投注赌博的境外赌场，是否构成开设赌场罪，存在两种不同意见：一种认为接受电话投注的行为，属于赌场范围向境内的延伸，应当认定为开设赌场罪；另一种则认为，即便赌场接受境内人员的电话投注，但所有的赌博行为都发生在境外，且赌场所在地法律认为这样的赌博行为是合法的，因此不构成开设赌场罪。依据我国的犯罪构成及刑事管辖理论，第二种观点似更具说服力。

       我国《刑法》第六条规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”而要判断电投行为是否构成开始赌场罪的核心，就是判断电投赌博过程中的犯罪行为或结果是否发生在中华人民共和国领域内。从开设赌场的行为来看，所谓开设赌场，是指营业性地为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等便利的行为。如前所述，电话投注赌博，赌场并没有在境内向行为人提供任何性质的赌博空间、场所、器具，整个电话投注的行为，只有行为人的意思表示是在境内做出的，这属于主观意思的范畴，而所有的客观行为都发生在境外。因此，不能因为赌场接受行为人“代理人”在其合法开设的赌场范围内的投注，就认为赌场的空间向境内延伸。开设赌场罪的立法本意，是为了限制在境内设立侵犯我国社会管理秩序的赌场，避免境内存在可供赌博的空间，而这种电话投注行为，只存在行为人的赌博的意志，向境外延伸，赌场的客观存在和服务属性并没有发生任何性质的变化。因此不宜认定赌场的经营者构成开设赌场罪。 

       但需要进一步考虑的是电话投注只是赌博行为，而赌博行为所涉及的资金支付结算行为是否可以作为开设赌场的犯罪行为进行评价，并将其行为发生的地点作为我国刑法进行管辖的依据？正常的出境赌博，对于资金的支付结算往往采取两种方式，一种是赌博之前向赌场进行筹码购买，后进行赌博，这种方式购买筹码的资金除了以现金支付外，多数通过刷卡、银行转账等方式进行支付，而后根据赌博的结果，将剩余的筹码在赌场兑换成资金；另一种则是“洗码”，即以预借筹码的方式进行赌博，后根据赌博的输赢进行结算，由赌客将相关的款项支付到赌场或赌场指定的个人账户，或由赌场向赌客支付赌资。电投赌博的过程中，采取的赌资结算的行为与前述情况基本相同。

       上述结算与资金的支付系两个行为，应当区分认定，赌资的结算即对于赌博输赢的计算，该行为系发生在每一场赌博完成时，赌场与赌客之间以支付筹码作为记账凭证，最终在赌客结束赌博后，按照赌客手中所持有的筹码进行结算。由于境外赌场相关的筹码兑换及结算行为，均发生在境外以线下的方式进行，不能够认为相关结算行为发生在中华人民共和国境内。同时，赌客与赌场之间根据赌博结算后的结果进行资金支付的行为，由于在赌场所在地，赌博行为系合法行为，因此赌客与赌场之间结算形成的债权债务亦属于合法债务，与之相关的资金支付虽会发生在中华人民共和国境内，但该种支付行为不具有违法性基础，不能将其评价为犯罪行为，亦不符合“犯罪行为发生在中华人民共和国领域内的要求。”

        综上所述，境外开设赌场吸引境内人员电话、视频投注的行为，不属于开设赌场罪。

       赌博罪的犯罪构成，要求存在聚众赌博或者以赌博为业的行为。而这里的“聚众”的核心表现为赌博行为的组织性。但由于境外开设的赌场在当地被认为是一个合法的经营性场所，其向赌客提供与赌博相关的服务，本身赌场的经营就存在一定的组织性，不能因为赌场接受电话投注服务就认定赌场对于电话投注的赌客存在组织行为。

       根据两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第一条的规定，以营利为目的，存在以下四种情形的，属于聚众赌博：第一，组织三人以上，且抽头渔利数额累积达到五千元的；第二，组织三人以上，赌资数额达到五万元的；第三，组织三人以上，参赌人数达到二十人的；第四，组织中国公民赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。可以看出，这四种聚众行为是并列存在的，满足其一即构成聚众赌博。同时，我们也需要注意到，第四种情况是对于组织公民赴境外赌博的特别规定，因此，前三条所指的情形应当是针对在境内聚众赌博的行为。而在这种情况下，赌场在境外是合法经营的，对于赌客收取的属于营业性的服务费，赌场本身就是赌博服务的直接提供者，因此不存在收取回扣、介绍费的可能，故不构成聚众赌博。当然，我们也需要注意到，这里的组织行为，应当是存在主动的聚集、管理、安排、带领、引导等行为，具有一定的主动性。而只是简单地通过宣传、推广等手段，让公众知道存在某一赌博场所，该场所可以提供某种赌博服务的，而被动的吸引赌客的，不应当属于组织行为。如赌场经营者通过境内的移动网络，发布与其经营的赌场有关的宣传片、产品册与资料介绍，被动吸引赌客的，不宜认定为存在赌博的组织行为。

       但需要注意的是，《解释》第三条规定：“中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。”但适用这条来规制境外合法赌场的经营者，也有前提条件的限制：第一，只针对中国公民适用，这是刑法属人管辖权的体现；第二，需要以吸引中国公民为主要客源，这里所指的吸引中国公民为主要客源的认定，不能简单的以参与的赌客中中国公民的数量多少来认定。而应当结合赌场是否针对不特定地区的公民开放经营，赌场对外宣传推广、招徕顾客的行为是否仅针对或者主要针对中国公民，赌场是否存在针对其他地区的赌客宣传、招徕的行为等行为综合判断；第三，满足赌博罪的其他构成要件，即要满足聚众赌博或者以赌博为业，而满足聚众赌博，则需要存在如前所述的主动聚集、管理、安排、带领、引导，而以赌博为业则要求行为人通过赌博作为收入的主要来源，而赌场通过经营性的盈利，不应当认为是通过赌博获得的收入，而是经营行为获得的盈利性收益。

       综上所述，当境外赌场在参与组织境内人员进行电话投注的行为时，境外赌场将构成赌博罪，而境外赌场被动接受境内人员电话投注赌博的，则不宜以赌博罪论处。

       在电话投注赌博中，通常情况并非赌客直接与赌场进行电话投注赌博，而往往是存在部分中间商，在境内召集赌客，并作为其代理人，统一与赌场进行电话投注赌博，此时这样的代理人构成赌博罪并无争议。但该种情况下，赌场是否会与中间商构成赌博罪的共犯，则需要进一步分析判断。

      《解释》第四条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”在这里，我们需要区分一下几种情况进行判断：第一，境外赌场经营者，对于代理人的身份与召集赌客的行为不知情的，只是简单接受代理人电话投注的，不符合本条规定的明知要件，不构成赌博罪的共犯；第二，赌场对于代理人身份与召集赌客的行为是知情的，但并未给予代理人额外的回扣、介绍费的，这时赌场实际上不具有与代理人共同召集赌客的合意，其行为也对于代理人是否招徕赌客、招徕多少赌客有任何形式的作用，在这种情况下，赌场经营者缺乏与代理人构成共同犯罪的基础，也不宜认定为赌博罪的共犯；第三，赌场对于代理人身份与召集赌客的行为是知情的，并且给予代理人一定数额的回扣、介绍费的。这种情况下，赌场经营者实际上对于代理人的组织招徕行为存在一定的认识，并且其提供回扣、介绍费的行为，对于代理人继续招徕赌客，扩大赌客的数量和范围，具有实质性的影响和帮助，应当成立赌博罪的共犯，但考虑到赌场经营者并非实际招徕行为的实行者，同时其只是被动的接受赌客进行赌博，在整个犯罪行为中作用较小，应当认定为赌博罪的从犯，依法从轻、减轻处罚。