食色性也，人之大欲存焉，而基于不同的道德风俗观念，对于涉性行为的理解亦有所不同，其中对于“卖淫”的规制便可见一斑。较之域外发达的“红灯区”文化，我国对于“卖淫”行为始终保持谨慎态度。其中，对于个人“卖淫”行为多施以行政处罚，而对于“组织卖淫”行为，则以刑事进行规制。直至目前，组织卖淫罪已然成为涉性犯罪中的高发罪名。然而，在该罪被大量适用的同时，实践中对于“卖淫”的界定却出现了过度解释的倾向，造成行为认定的偏颇。为此，我们认为有必要重新审视“卖淫”行为的边界，以正确理解并适用组织卖淫罪。
问题核心：“卖淫”的广狭义之争
在我国的《刑法》及相关司法解释中，均未有对“卖淫”的清晰界定，因而导致“卖淫”行为的界定素有争议。其中，关于“口交”、“手淫”等色情项目是否属于刑事所规制的“卖淫”行为更是争论的核心场域。就该问题，实践中的主要观点有二。
一类观点认为，刑法中的“卖淫”应作狭义理解。“卖淫”一词自刑法创设以来即是指男女之间提供性交服务并收取财物的行为，其中的“性交”应限定于男女性器官的进入式结合。在前些年颁布的地方性文件以及司法实践中也均是以“狭义性交”作为卖淫犯罪的判断标准。在地方规范性文件中例如，1996年黑龙江省人大常委会发布的《黑龙江省严禁卖淫嫖娼的规定》规定：“本条例所称卖淫嫖娼是指不特定男女之间以金钱物质为媒介而发生性关系的行为”；2004年贵州省人大常委会发布的《贵州省禁止卖淫嫖娼的规定》规定：“凡以索取财物为目的与男性发生性行为的是卖淫行为”；2006年重庆市人大常委会发布的《重庆市查禁卖淫嫖娼条例》规定：“本条例所称的卖淫嫖娼是指以收付财物为媒介发生不正当性关系的行为”。
在司法实践中同样如此。例如，2000年浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭发布的《关于执行刑法若干问题的审判指导意见（三）》规定：“刑法分则第８章第８节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的‘卖淫’，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为”；2007年广东省高级人民法院发布的《关于介绍、容留妇女卖淫案件适用法律问题的座谈纪要》规定：“妇女为他人进行口交、手淫等服务的行为不属于刑法中的卖淫行为，不宜以犯罪论处。”
另一类观点认为，刑法中的“卖淫”应作广义理解。“卖淫”不仅指传统意义上的性交行为，还包括口交、鸡奸，甚至于手淫等一般意义上满足旨在满足性欲和获得性快感而出现的动作和活动。性行为不应当仅限于性器官的结合，而更应当注重性欲的满足。该观点进一步提出，在2017年《人民司法》刊登的《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用（以下简称《理解与适用》）一文指出：“对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。”因此，应当对“卖淫”行为作广义理解。
焦点辨析：《理解与适用》规范效力的审视
如上所述，目前暂无刑事立法层面的明确规定对“卖淫”进行解释与说明，“卖淫”的认定散见于法院或地方常委的规范性文件之中。在广狭义激烈争论中，2017年《人民司法》刊登的《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用成为了许多讨论的关键依据，持有广义理解观点的学者纷纷以《理解与适用》作为刑法“卖淫”的有效解释，甚至在案件中成为裁判依据。然而，回归严格的法教义学范畴，《理解与适用》的法律效力以及内容合理性都有待审视。
（一）形式上《理解与适用》不具备法律拘束力
究其本质，《理解与适用》属于法律解释，但其不属于具有效力的立法解释或司法解释。对于立法解释，根据我国《立法法》相关规定，对于法律的解释也应当由全国人大常委会作出；对于司法解释，根据最高人民法院还特意颁布了《最高人民法院关于司法解释工作的规定》的规定，只有最高人民法院才有权作出。因此，所谓的《理解与适用》并不属于任何有权解释的范畴。事实上，《理解与适用》一文是以法官个人名义（周峰等）发表，对司法解释所进行的学理解释、无权解释，不具有任何法律约束力，不应成为裁判依据。并且，在《理解与适用》中，作为法官的作者们也明确表明“刑法上卖淫的概念，严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关做出解释”。与之相对的，对于“卖淫”的理解，有法官提出截然相反的观点，指出：“多年以前最高人民法院研究室在起草关于组织、强迫卖淫犯罪的司法解释时，有种观点就主张对口交和‘打飞机’之类的色情行为解释为卖淫，但我们秉持谦抑的理念，没有对这种犯罪入刑，我至今认为这是正确的。”因此，从法律效力角度，《理解与适用》虽具有参考性，但不应直接视为“卖淫”认定的法律依据，否则将有违罪刑法定之原则。
（二）内容上《理解与适用》提出的“进入式性行为”存在逻辑错误
首先，《理解与适用》提出“卖淫”界定的理论前提，是针对的是社会中出现的同性之间的卖淫行为，从处罚必要性角度出发提出了“进入式性行为”的概念，进而将肛交、口交纳入卖淫范畴。然而，从法律规范所面向的多样社会生活而言，“进入式性行为”的认定方式显然不可谓之严谨。例如，对于女性，由于生理构造的原因，并不存在能够实现“进入式”的行为方式，而多是以手指或借助其他性工具完成。伸延之，《理解与适用》中所谓打击同性卖淫行为的“进入式性行为”的概念，实际上只能针对男性，女性之间的行为则成为该标准下的“漏网之鱼”，也即，男性同性之间可以卖淫、女性同性之间无法进行卖淫，这不仅在逻辑上无法成立，在提倡男女平权的当今社会无疑也是不妥当的。
其次，《理解与适用》又提出从传播性病的角度出发，提出肛交、口交也能够引起性病传播，故而应当纳入刑法规制范围。然而，该项理由同样不具有科学性。就组织卖淫罪而言，其受到刑法规制的原因不是“卖淫”行为，而是强化了卖淫行为社会危害性的“组织”行为。我国有学者在长期进行的实证研究后提出，即使没有组织者，个体的卖淫行为也会存在；在组织化程度比较高的以卖淫为主的会所、浴室等场所，其安全套的使用率远较无组织的零散卖淫处所高，这些场所设立的“岗前培训”、“定期检查”等制度使得组织行为并不当然的引起性病传播，反而在一定程度上具有阻碍作用。因此，组织卖淫的规制并不以性病传播为主要考量，以此进行的解释存在偏颇。
最后，从解释方法上看，《理解与适用》提出的上述两项理由分别从社会危害性和疾病传播角度，将肛交、口交两项超出语义但危害相当的行为解释为性交，提出三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内，此种方法将刑法未规定的类似行为纳入犯罪，显然属于刑法所禁止的类推解释。《刑法》第3条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。超出《刑法》的规定，恣意扩大刑事处罚的范围，有违刑法的谦抑性。
因此，对于《理解与适用》关于“卖淫”的界定，无论在形式上还是内容上均存在问题，无法作为认定刑法上“卖淫”行为的依据。
正本清源：规范体系下“卖淫”行为的合理界定
对于上述关于“卖淫”界定的争议，我们认为，基于刑法的体系解释以及刑法谦抑性原则，卖淫应作狭义理解。
（一）刑法体系协调之考量
刑法分则中关于涉性犯罪的条款较多，其中与“卖淫”行为相关的性犯罪，除组织卖淫外，还有强奸罪，强制猥亵罪，聚众淫乱罪以及淫秽物品、表演相关犯罪等。尽管性行为的方式随着性文化的发展也呈现多样性，但对于同样以满足性欲为动机的不同程度的行为，从上述各罪名以及相关构成要件上看，刑法内部体系已经进行了严格划分。
具体而言，在淫秽物品、表演相关犯罪中，“淫”是指代男女性交行为，而“秽”是指代其他一切与性行为相关的、能够体现或是宣扬色情的内容。在聚众淫乱罪中，“淫”也是指代男女性交行为，而“乱”则是其他刺激、满足性欲的行为。至于强奸罪与强制猥亵罪的界限，刑法也已经严格地将强奸罪限制为“男性生殖器插入女性生殖器”的性交行为方式，将除此以外的手淫、口交、肛交、乳交等全部纳入强制猥亵罪的范畴。
以受到刑法特殊保护的幼女为例，由于幼女不具有自主意志，刑法在强奸罪中采取了“奸淫幼女”的说法。该行为除了包括传统意义上男性与幼女性交以外，还出于保护目的采取了“接触说”观点，将男性生殖器接触到幼女生殖器即认定为犯罪完成。即便如此，相应的行为方式仍被限制在男女双方生殖器接触之内，对于除此以外男性对幼女实施的抠摸、亲吻、肛交、口交等行为皆以猥亵儿童罪认定。举重以明轻，对于特殊保护群体尚且如此严格限制，那么对于一般情形下的卖淫行为当然不能进行扩张。
再以强迫卖淫罪为例，若强迫他人以性交的方式进行性交易，当然认定为强迫卖淫罪。若强迫他人以性交以外的方式进行性交易，则符合行为人以自己的犯罪意图，利用无犯罪意思的人实施犯罪行为的行为类型，其本质上是强制猥亵罪的间接正犯，应当认定为强制猥亵罪，故也可论证“奸淫”与“猥亵”的关系。因此，刑法体系内部对于与性相关的“奸”、“淫”、“亵”等不同程度行为的范围进行了划分。
基于上述分析，我们认为，从刑法体系协调的角度，由于在刑法中，涉性的“奸”、“淫”、“亵”及对应的词语有着既定的程度内涵，在对其进行客观行为对应时，也应当对相应的程度予以体现。“淫”其严重程度显然大于一般猥亵，但小于带有强制性质的“奸”，因此，体现在行为上，其应当限制于正常情况下的传统性交行为，而应排除属于“猥亵”程度的抠摸、亲吻、肛交、口交，以此，既保障刑法内部之协调，也为我国涉性犯罪的认定提供有序的判断逻辑出路。
（二）罪刑相适应之考量
在刑法解释中，量刑相当是重要的考虑因素，基于刑法教义学的观点，对于法律的正确理解应以既定法律规范合理为逻辑起点，因此，对于“卖淫”的界定，也应当考虑其范围是否超出刑罚的相当性界限。根据《刑法》第358条之规定，组织卖淫罪起点刑为五年有期徒刑，最高刑为无期徒刑，而在十年以上幅度内进行量刑的“情节严重”也只要求卖淫人员累计十人以上。这与《刑法》中最为严重的暴力犯罪甚至危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等法定刑相当，甚至比杀人、放火、强奸、参加恐怖活动组织等严重危害人身安全犯罪的法定最低刑都重，与绑架罪的法定最低刑相同。尽管在《刑法修正案（九）》中取消了组织卖淫罪原法定最高的死刑，但对于其他量刑区间未做调整，所以实际上该罪仍然被视为我国最严重的犯罪之一，法定刑配置极为严苛。
按照通常的自然正义观，组织卖淫罪作为一项卖淫双方自愿、场合私密并不影响社会公众、不涉及生命财产安全、没有被害人、只是侵害了社会管理秩序的犯罪行为，且不论其罪刑配置失衡与否，在刑法未作修改之前，只能通过合理、科学的解释方法处理案件。据此，对于组织卖淫罪而言，尽管社会中性服务内容的不断丰富，基于罪刑相适应原因，也应对“卖淫”一词的含义作严格限制，控制入罪范围，避免过度扩大刑法处罚范围导致的刑罚畸重问题。因此，我们认为，刑法意义上的“卖淫”行为应限定为男女双方生殖器性交的行为。
（三）刑行制裁体系合理性之考量
作为小犯罪圈国家，我国对于违法行为的处罚，设置了二元制裁体系，也即对于一般违法行为，予以行政处罚；对于刑事违法行为，予以刑事处罚。引诱、容留、介绍卖淫等行为亦在二元制裁的体系中。我国《刑法》分则第七章第八节规定了“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”，同时《治安管理处罚法》第67条也规定了“卖淫、嫖娼、引诱、容留、介绍他人卖淫”的治安违法行为。
《刑法》第三百五十九条 引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
《治安管理处罚法》第六十七条 引诱、容留、介绍他人卖淫的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。
由条文规定中可以看到，《刑法》第359条规定的引诱、容留、介绍卖淫罪的客观罪状与《治安管理处罚法》第67条规定的引诱、容留、介绍卖淫的客观违法情状完全相同，甚至治安管理处罚法对引诱、容留、介绍卖淫也规定了两档处罚幅度。完全相同的客观违法情状分别被规定在行政法和刑法中，其法律后果却完全不同。可见行政法意义和刑法意义上的“卖淫”行为存在明显不同，否则《治安管理处罚法》将完全虚置，毫无适用空间。
2001年公安部在答复广西壮族自治区公安厅《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》中指出：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，应当依法处理。”我国对违法行为的制裁是刑罚与治安处罚二元制裁体系并存，那么刑法与治安管理处罚法不可能存在矛盾、冲突，而应当是并立、互补的关系。犯罪行为和违法行为的区别在于行为社会危害性的程度大小。因此，刑法意义上的“卖淫”，其社会危害性应当大于治安管理处罚法意义上的卖淫。基于此，该项公安部批复中对于“卖淫”行为作出的广义解释在刑法中是不成立的。
同时，治安管理处罚法中没有对“组织、强迫卖淫”的行为作出规定，也正是出于社会危害性的考量。因此将刑法中的卖淫行为限定为社会危害性较大的性交行为更能够维持二元制裁体系的完整。至于组织、强迫提供手淫、口交或者其他性交易行为可按照治安管理处罚法关于容留卖淫的罚则从重处罚或是以强制猥亵罪间接正犯认定，均可实现罚当其罪。
结语
法律的解释是法律适用前的一项重要工程，何为“卖淫”，其不仅是社会风俗道德的重要命题，亦是法律适用的重要命题。实践中，由于“卖淫”缺乏法定释义，且其概念在社会层面具有多义性。导致法律认定上的混乱，《理解与适用》后，部分法院错误理解其定位，直接援引此文恣意扩大刑法意义的“卖淫”，违背罪刑法定原则。我们认为，从罪刑相适应、刑行二元制裁体系、刑法性犯罪内部体系协调等角度出发，“卖淫”应限制解释为男女生殖器性交行为。即便认为“卖淫”的定义存在争议，基于刑法歉抑性原则，也应对“卖淫”进行审慎界定，不宜过度宽泛。
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