直播平台打赏抽奖的刑事风险及合规策略（二）——军火商、公会、平台及用户行为的指控思路与法律责任

一、军火商的行为以及法律责任

      军火商是“军火交易”的主要行为主体，也是“军火交易”的直接获利主体，在相关利益链条中扮演着最为重要的角色。

      从行为上，军火商是连结“涉赌活动”的核心。在前端，军火商通过开设直播间或组织群聊等方式，以话术煽动用户参与直播平台抽奖活动，并且承诺可以为用户兑现。在后端，军火商对接公会，以帮助刷量为名目，通过公会进行兑现。基于前述行为，军火商赚取打赏礼物兑现的差价。通常，在此类涉赌案件中，军火商并不会与直播平台产生直接关系，而是仅仅作为平台的外部第三方，甚至是平台所打击的第三方。可以认为，虽然从行为外观上，军火商的行为与一般的帮助或提供刷量服务的行为形式上区别较小，但实质上，其组织或帮助用户参与涉幸活动，并通过公会进行兑现，利用平台及平台机制完成了组织赌博活动的闭环。

      从责任上，如上所述，军火商的核心行为是鼓动用户参与概率玩法并提供兑现渠道。虽然，军火商的行为目的并非基于组织赌博活动，而是为其刷量业务的规模或便利之考量，但从入罪角度，主要涉及开设赌场罪。军火商通过平台的直播空间，或其他群聊等空间，以直播平台的概率玩法为规则，鼓励用户下注或投注，并私下向用户为直播平台的虚拟商品进行兑付。当用户参与概率玩法的行为被视为赌博活动，则军火商的行为是为赌博提供场所，利用其他的赌博方式，提供下分渠道的组织赌博的行为，因而构成开设赌场罪。

      当然，需要注意的是，军火商的行为或责任认定需要区分于一般的银商，其行为的性质，主观的认识以及获利的计算都存在较大的辩护空间，需要进一步的针对不同的情况进行分析与判断。

二、直播公会的行为以及法律责任

      直播公会是直播打赏抽奖所衍生的“军火交易”活动中的需求方，其收到了用户所刷付的礼物并与平台进行结算，是礼物兑现的关键环节的管理者。

      从行为上，直播公会通常是涉案固定直播间的管理者，也往往是此类案件中最早被调查的主体。事实上，多数直播公会并未意图或积极追求参与到“涉赌活动”的链条中，其核心目的是为增加满足平台业绩的需求，以取得平台为不同业绩所匹配的权益。基于该等目的，直播公会与军火商之间通常达成的是刷量合作，也即军火商为直播公会指定的直播间刷礼物以提升业绩，而直播公会则在与平台完成礼物结算的基础上，向军火商给付较大比例的结算费用作为军火商的服务费。为完成上述合作，直播公会通常会创设固定直播间，专门用于完成刷量业务，该直播间在用户浏览直播甚至搜索时无法看到，往往系直播公会与直播平台达成相应的刷量协议，由平台对该直播间进行隐藏。直播公会与平台结算后，将礼物结算大部分均转移给“军火商”，从而完成了军火商向用户回购礼物的资金的流转及获利，进而实现“涉赌活动”的上分与下分的整体流转。

      与军火商取得“军火交易”直接利益不同，虽然，直播公会亦会取得礼物结算的部分分成，但该分成多数仅能覆盖税费、基本成本等支出等。因而，直播公会需要“刷量”维持业绩，军火商能够满足此需求，此乃直播公会涉及涉案活动的关键。

      当然，实际中也大量存在直播公会直接下场，承担“军火商”的功能，此情况下直播公会的涉刑风险更大。

      从责任上，如上所述，直播公会的核心行为是基于与军火商的合作，帮助军火商进行礼物兑现的结算。从入罪角度，对于直播公会存在以下的指控思路。

      其一，认定构成开设赌场罪。直播公会的行为认定很大程度上受直播公会与军火商之间的往来关系，以及军火商行为认定的影响。直播公会的行为系帮助军火商进行资金支付结算，因此，若军火商被认定为开设赌场罪，而直播公会对军火商的行为涉及开设赌场存在主观明知，则依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，将可能涉嫌开设赌场罪。

      其二，认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪或帮助信息网络犯罪活动罪。如上所述，直播公会参与到涉案活动的主要目的是为通过刷量满足业绩要求，因此，多数案件中，直播公会并不充分明确或并不在意军火商“军火”的由来。基于此，在军火商构成犯罪的前提下，直播公会的行为则可能涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪或帮助信息网络犯罪活动罪。

      由上述分析可见，直播公会涉及涉案活动是出于商业考量，其主观认识对于行为的认定存在重大影响，依据案件细节，合作模式，及盈利等方面判断主观认识是此类案件中直播公会辩护的一大核心。

三、直播平台的行为以及法律责任

      直播平台是直播打赏抽奖的刑事案件中，影响最大，分析因素最复杂，辩护的空间最充分的主体，也往往是公安机关办理此类案件中的实际指向。

      从行为上，直播平台主要的行为包括两个方面，一方面是提供涉案概率玩法及打赏的平台，也即提供了技术支持；另一方面，部分案件中，直播平台还为公会提供了礼物兑现的便利支持，包括日结、提供额外权限等。换言之，一定程度上，直播平台是涉案抽奖玩法的设计者、直播间的技术支持者，并且直播平台为涉案直播公会进行结算服务。

      除了以上基于所在行业的业务模式下的行为，有些案件中还涉及直播平台员工与直播公会或军火商合作，积极支持涉案活动的开展，或接受直播公会或军火商好处费的情形。若直播平台未充分建立内部的合规制度，不重视风险隔离，员工的此类行为也可能被视为平台的行为，进而使平台承担责任。

      从责任上，可以认为，目前直播平台所面临的涉赌风险是一次行业性的风险，直播平台所提供的形式上中立的技术服务，从入罪的角度，存在以下的指控思路。

      其一，认定系为涉案开设赌场活动提供帮助，且存在主观充分明知，构成开设赌场罪。直播平台所开发并推出的概率玩法具有被利用进行开设赌场的可能，因此，客观上直播平台具有审慎审查并防范第三方利用玩法进行赌博或开设赌场的合规义务。在此基础上，若平台了解且默许军火商或直播公会利用平台进行开设赌场活动，且在对直播公会的管理上提供了相应的便利，则将可能与直播公会或军火商构成开设赌场罪的共犯。

      其二，认定为涉案开设赌场活动提供帮助，主观上存在概况的认识，构成帮助信息网络犯罪活动罪。在前述认定思路的基础上，若平台概况的认识到军火商或直播公会利用平台进行违法犯罪活动，怠于审慎履行监管义务，依旧为涉案活动提供技术便利，则将可能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。

      其三，认定系利用军火商等开展开设赌场活动，构成开设赌场罪。无论是军火商还是直播公会，其实施“开设赌场”活动均依赖于平台的玩法与模式。因此，相较于平台被利用进行赌博活动的认定思路，亦存在平台利用军火商或公会开展赌博活动的认定可能性。一方面，由于在整个打赏抽奖活动中，直播平台对玩法模式的设计、赔率、体现比例等均具有管理及控制权，为涉案活动提供了空间；另一方面，直播平台的盈利与概率玩法具有高度的相关性，也即平台存在通过概率玩法获利的事实。若基于第三方所提供的兑现渠道，直播平台在概率玩法的模式中占据绝大部分利润，则直播平台可能被视为系利用了军火商或公会开设赌场，构成开设赌场罪。

      此外，对于直播平台员工与直播公会或军火商勾结的情形，将需要视平台内部员工管理及风险隔离制度，以及平台管理层的主观认识情况进行认定。实践中亦存在有因员工个人行为导致公司整条业务线承担刑事责任的风险。

      随着近期对于直播平台的监管力度逐步加大，对于直播平台涉赌的处罚力度亦逐步加大。作为行业性风险，对于直播平台行为的定性并不能一概而论。事实上，由于直播平台的合规程度不同，相应的业务模式及获利情况的不同，平台的体量以及制度不同，存在的辩护空间及思路亦有不同，目前实务案例中对于直播平台粗暴的认定有待进一步商榷。

四、用户的行为以及法律责任

      相较于前三者，用户在整个“军火交易”中的行为较为简单。用户往往在观看、浏览直播时会了解到平台存在打赏抽奖的玩法，当其参与其中后，往往就有军火商向其表明，可以将其所中礼物按照一定价值进行回收，自己可能存在获益的情况下，从而参与程度会越来越深。随着参与抽奖用户的体量增大，军火商也发现抽奖背后的巨大“商机”，即通过回收礼物赚取差价，可以说，用户参与打赏抽奖是直播打赏抽奖背后“军火交易”的基础，正所谓没有买卖就没有杀害。

      用户基于平台既定的玩法规则进行礼物打赏抽取奖品，军火商按照与用户事先约定的礼物对应价值支付给用户，同时基于军火商的要求，用掉手中的抽奖礼物，获得收益。在军火交易被评价为属于赌博活动的情况下，用户便是赌客，那么用户的行为便是一种赌博行为，其需要承担相应的行政法律责任，若基于该玩法获取大量利润或以此为业，甚至可能构成赌博罪。

      直播平台打赏抽奖模式下异化的“军火交易”所带来的涉刑问题及刑事责任的承担，基于不同的角色，不同的作用需要区分认定。在既定的行为模式下，如何正确通过客观情况推定或认定涉案主体主观认识，如何区分业务行为及违法行为，如何判断相互之间的共犯关系，均需要在充分认识业务模式链条运行方式的基础上，依据实践中的具体情况，剖析指控思路，进而明确法律责任。

      我们亦可看到，目前实践对于此类行为的指控存在有一定的争议，过于粗犷的指控思路存在有许多争议点。在下一篇文章中，我们将从辩护的视角，分析各方主体的行为下的出罪及罪轻思路，进一步解析直播打赏抽奖及其背后“军火交易”模式涉嫌犯罪的辩护要点。