网络犯罪的“管辖与回避之辩”——以非法获取计算机信息系统数据罪为例

       2022年12月3日，第二届刑事辩护专业化论坛在线上成功举办。本届论坛由中国政法大学刑事辩护研究中心与北京尚权律师事务所联合主办，国内十余家刑事专业律所共同参与。论坛的主题是“程序性辩护的实践展开与立法完善”。论坛通过尚权刑辩学院云课堂对外视频直播，持续8个小时，在线实时收看达2.1万余人次。

       与会30余名发言、与谈嘉宾，围绕论坛主题，针对“程序性辩护的理论探讨”“非法证据、瑕疵证据排除之辩”“强制措施和羁押必要性之辩”“管辖与回避之辩”等议题，展开了深入研讨和交流，给全国律师同行奉献了一场程序性辩护的盛筵。

       以下是上海靖予霖律师事务所高级合伙人、靖予霖网络犯罪研究与辩护部主任陈沛文在论坛上的发言，整理刊发，以飨大家！

       首先我们必须承认，网络犯罪管辖的范围非常宽泛，无论是服务器所在地，结果发生地，犯罪行为实施等任何一项在某地，当地的司法机关就有管辖权。在这个信息社会，互联网一定程度上突破传统管辖权的地域限制，因此出现司法机关利用网络犯罪的这一特征，达到异地逮捕的目的。可见当某地司法机关因管辖权受到限制时，网络犯罪广泛的管辖权似乎已经成为司法机关一种变相扩大管辖权的手段。而本文旨在以实务的办案经历来证明网络犯罪管辖虽宽泛，但绝非无边无际。也想与各位律师同行交流，在办理网络犯罪的过程中，同样需要十分警惕网络犯罪成为变相扩大管辖权的手段。

一、案情简介

       众所周知任何一个大型的国际电商平台（如亚马逊）都会有货物上架下架店铺运营等相应的管理规范，若店铺出现违规行为，就会面临店铺被封停，商品被下架等处罚措施。直到商家依照相应整改要求进行整改以后，店铺才能正常营业。

       本案三名当事人的日常工作就是负责这个电商平台的违规整改审核。但这一类平台，商品上架和审核的规则非常复杂，运营的商家只具备经营管理能力，大多对于法律一知半解，难以深入理解审核规则。所以商家难以在极短的时间内符合它所有整改标准和要素以准确达成整改，而这一情况对于商家商业利益的打击是巨大的。

       因此有一中介主动寻求当事人达成合作，即由当事人告知中介其商铺当前整改的需求，中介通过登录审核后台，查看具体违规事项的手段，收费指导当事人如何提交相应的申请材料以符合标准。

       后续三名当事人的这一违规操作被公司发现报案后，当事人到公司所在地派出所做过了笔录。而时隔半年之后，他们却又被M市的司法机关以非法获取计算机信息系统数据罪进行起诉。

二、 案件焦点

1.基本定性——不构成非法获取计算机信息系统数据罪

       本案并不存在任何有关于非法获取计算机信息系统数据的事实，无论中介登录后台，还是当事人付费请托中介指导，都不存在任何的数据获取。仅是浏览不可能也不应当构成非法获取计算机信息系统数据罪，这是一个基本的定性问题。

2.程序存疑——若无法构成前述罪名，司法机关不存在管辖权依据

       诚如前文所言，既然不构成非法获取计算机信息系统数据罪，那么办案机关无法利用网络犯罪管辖权广泛的特点，而涉案当事人从未踏足M市，公司所在地不在M市，办案机关如何取得管辖，这是一个重要的程序问题。

三、 辩护工作

（一）公安机关以非法获取计算机信息系统数据罪的侦查获得异地管辖权

       办案过程中，承办警官表示M市为服务器所在地，由于办理的是非法获取计算机信息系统数据罪，M市自然具备管辖权。而会见后我们发现当地的公安机关在侦查这个案件时，公安并不关注是否存在“侵入”、“权限”、“数据获取”等关乎是否存在“非法获取数据”的事实问题。相反，公安更关注“职位”、“工作权限”、“能不能为别人加快进行调整”等更类似职务犯罪的问题。因此我们敏感地产生了一个判断，即当地司法机关可能跟特定的平台会比较熟悉，所谓的非法获取计算机信息系统数据罪的侦查，仅是为了方便远程提人跨地抓捕，公安以这样的方式来获得本案的管辖权。

（二）检察院以本案事实不清，证据不足为由，不予批准逮捕

       案件到检察院后，我们很明确提出本案不符合非法获取计算机信息系统数据罪任何的构成要件，检察官认可这一定性问题后，提出由于当事人的行为涉案数额高有可能涉嫌非国家工作人受贿罪。此处便到办案程序疑议的关键所在，公安机关以非法获取计算机信息系统数据罪侦查，那么审查批捕阶段检察院是否改罪名？如不改罪名，则应当存疑不批捕；如将罪名改为非国家工作人受贿罪，当地并无管辖权，本案应该由原公司所在地办案机关进行管辖，M市不存在管辖权的依据。检察官提出解决方案有移送管辖或指定管辖。并且检察官强调，审查批捕阶段，不需要考虑管辖权，仅考虑社会危害性就可以做出是否批捕的结论。

        针对这一问题，我们积极与检察官沟通，检察官表示涉案钱款应当退赃，我们表示愿意积极配合。但检察官同样面临一个难题，即本案一旦批捕，如果无法指定管辖，或者不能移送管辖，责任在检察院，因此我们建议不如让公安机关去争取。检方采纳了我们的意见，收下了当事人的退赃后，这个案件以非法获取计算机信息系统数据罪，事实不清，证据不足为由，不予批准逮捕。

（三）公安机关无法解决管辖权异议

       本案退回公安机关取保候审后，当事人搜集大量证据材料去证实违规审核的这一行为本身并不违法。虽然中介负有这个审核的职责，但是所有的违规信息的审核都是系统自动派单的，他们审核的时候无法识别身份信息，不会有任何人因为和他们有关联获得优先。其次，他们能够帮助商家快速通过审核的原因，不在于他们是从事此工作具备相应的工作权限，只是因为他们从事此行业相当长的时间，他们具备专业能力，能够知道怎么样通过这样的一个审核。就如同律师之于法律行业，对法律实体与程序的了解，是律师长期打磨的专业能力，从而能为当事人争取利益。

       而在证据收集方面，在特定平台的这个官方网站上所有的审核规范和标准都是公开的，因此我们把公开的材料也做了一些固定，唯一的问题是文件海量查询难度较大，但这些海量文件仍是公开的，因此最后我们成功形成了充分的证据材料并提供至承办警官。

       此时检方面临的管辖难题同样来到了公安机关，如果以非国家工作人员受贿罪移送起诉，指定管辖，需要和公安部要指定管辖，由于本案涉案金额并不巨大，无法引起公安部重视，难以成功获得指定管辖；移送管辖，由于公司所在地司法机关已经处理办案，根据一事不再理的原则，公司所在地司法机关并不会接受本案的移送管辖。所以对于本案M市司法机关本身既无管辖权，也无法通过指定管辖与移送管辖来回避管辖权异议。因此我们建议公安机关撤案处理，承办警官采纳了我们的建议，表示过段时间就撤案，最终本案撤案处理。

四、 办案心得

（一）警惕网络犯罪中的秘密办案、化身办案

       网络犯罪的管辖非常的宽泛，所以以至于会存在很多秘密办案，化身办案的情况。我们办理网络犯罪时，逮捕当事人的公安机关的所在地，当事人可能从未涉足，这是一件非常奇怪的事情。但是在这个过程之中，如果存在一些可能是有密切关系，然后通过关系比较好所在地机关来办，以网络犯罪之名来办理其他类型案件的时候。我们要对此予以警惕，并且坚定指出，才不会使得网络犯罪变成一个可以跨省抓人的这么一个手段。

（二）充分利用人厌恶两难问题的心理

       本案的关键在审查批捕阶段，检察官意识到了我们所提出的两难问题并接受我们的解决方案。本案的管辖权异议是一个两难问题，并不存在一个更优的选项，因此当我们提出既然没有好的选择，何不把这个问题交由公安机关解决时，检察官自然会愿意接受我们的建议。因此在办案过程中，我们既需要充分把握法律要件，从基本的定性到程序上的争点都要予以专业的说明，我们也需要把握司法机关的心理，以两难问题的形式争取审查批捕阶段的不批捕，从而实现对于当事人权益的保护。