非法经营罪认定路径存在的问题及应对
非法经营罪从旧刑法“投机倒把罪”中分解而来，尽管对于维护正常的市场经营秩序起到了重要作用，但由于采用空白罪状与“兜底条款”相结合的立法模式，其存在内容过度概括和不确定性的弊端。又加之各类司法解释不断更新，非法经营罪的类型化行为不断增多，也逐渐为人所诟病。提供“梯子”软件能否以非法经营罪认定，也是需要严格对照现有法律法规与司法解释加以认定。
一、提供“梯子”软件不属于经营增值电信业务
根据《中华人民共和国电信条例》下附《电信业务分类目录（2015年版）》（以下简称为《目录（2015）》）第B13之规定，IP-VPN的范围限制在国内互联网闭合群组。
B13 国内互联网虚拟专用网业务
国内互联网虚拟专用网业务（IP-VPN）是指经营者利用自有或租用的互联网网络资源，采用TCP/IP协议，为国内用户定制互联网闭合用户群网络的服务。
该种IP-VPN由于其限制为国内用户，所产生的数据也仅在国内进行传播，并不会通过国家进出口信道，与国外服务器产生数据的交换。而《目录（2015）》中未对国际互联网虚拟专用网业务作出明确规定，根据行政许可的明确性原理，没有在电信业务分类目录中规定的服务都不能称之为电信业务。不能仅仅因为“梯子”软件看似与电信有关联，就简单地将其认定为电信业务。
二、提供“梯子”软件不属于经营国际电信业务
根据相关司法解释的规定，非法经营国际电信业务进行盈利，可以以非法经营罪定罪处罚，但提供“梯子”软件也不属于经营国际电信业务。
首先，根据最高法《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定、以及《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席联席会议纪要》第二条之规定第二款之规定：
第一条 违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
《解释》第一条所称“其他方法”，是指在边境地区私自架设跨境通信线路；利用互联网跨境传送IP话音并设立转接设备，将国际话务转接至我境内公用电话网或转接至其他国家或地区；在境内以租用、托管、代维等方式设立转接平台；私自设置国际通信出入口等方法。
可见，认定非法经营国际电信业务的逻辑非常清晰：即若要认定提供“梯子”软件是非法经营行为，就应当认为搭建国际虚拟专用网络的行为属于“私自设立国际通信出入口”，也就是所谓的国际出入口信道。再根据《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第三条第三项之规定，以及《目录（2015）》A11-4规定：
第三条 本办法下列用语的含义是：
（三）国际出入口信道，是指国际联网所使用的物理信道。
A11-4 国际通信设施服务业务
国际通信设施主要包括：国际陆缆、国际海缆、陆地入境站、海缆登陆站、国际地面传输通道、国际卫星地球站、卫星空间段资源、国际传输通道的国内延伸段，以及国际通信网带宽、光通信波长、电缆、光纤、光缆等国际通信传输设施。
因此，国际出入口信道只限于陆地光缆、海底光缆以及卫星通讯等实际存在的、供国内外进行数据交换的物理介质。而翻Q类案件中技术功能的实现，都需要通过已经存在的物理信道进行通信，行为人根本没有能力也确实并未私自架设物理上的国际通信线路，而是仍然采用我国三大运营商的国际出入口信道进行国际联网。故该种行为不同于“私自设置国际通信出入口”这一方法，与司法解释所规定的情形不符。
其次，根据最高法《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十条之规定：
第二条 实施本解释第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：
（一）经营去话业务数额在一百万元以上的；
（二）经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的
第十条 本解释所称“经营去话业务数额”，是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长（分钟数）乘以行为人每分钟收取的用户使用费所得的数额。
本解释所称“电信资费损失数额”，是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长（分钟数）乘以在合法电信业务中我国应当得到的每分钟国际结算价格所得的数额。
因此，非法经营国际电信业务按照上述解释的规定是指经营来话、去话电信业务，而提供“梯子”翻Q业务的行为与来话、去话的电信业务并非完全一样。即使随着时代发展，可以将“来去话业务”扩展为“联网业务”，但设备联网是向运营商缴纳网费、接入网络，是一种从无法上网到可以上网的“从无到有”的转变。而“梯子”软件的使用，与是否联网并不相关，收取的既不是联网费用，也不会对网络运营商造成电信资费损失。所以，也就不能依据上述解释的内容认定行为人构成非法经营罪。
三、提供“梯子”软件不属于经营国际通讯数据业务
除开上述两项较为常见的认定思路以外，也有司法机关将之认定为基础电信业务类下的国际通讯数据业务。根据《中华人民共和国电信条例》第八条之规定、以及《目录（2015）》第A14之规定，但实际上也不成立。
第八条 电信业务分为基础电信业务和增值电信业务
基础电信业务，是指提供公共网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务。
A14-1 互联网国际数据传送业务
互联网国际数据传送业务是指经营者通过组建互联网骨干网、城域网和互联网国际出入口提供的互联网数据传送业务。无国际或国内通信设施服务业务经营权的运营者不得建设国际或国内传输设施，应租用有相应经营权运营者的国际或国内传输设施。
基础电信业务是指建设全国性的网络、通讯、数据传送的物理硬件设施的业务。因为其影响用户范围广，关系到国家安全和经济安全，所以采取了有效控制的严格管理政策，以避免重复建设，保证基础设施运行平稳、协调发展。简单来说，在我国目前只有三大运营商及广电集团有能力、有资质从事基础电信业务。而“梯子”软件显然和搭建物理上的基础设施毫无关联，故不属于基础电信业务。
四、案件办理中需要对照构成要件和对司法解释逐项否定
笔者在多起本类案件的办理中发现，司法机关对于提供“梯子”软件究竟以何种路径入罪也举棋不定，存在在此罪与彼罪、一类经营行为与另一类经营行为之间“反复横跳”的情况。对此作为辩护人不能仅着眼于现有指控逻辑，而应从各个类型、各个方面进行梳理，一一否定。除了上文提到的三种比较常见的认定思路以外，还可以从法益侵害、是否违反国家规定以及兜底条款不能直接适用的角度进行补充。
（一）“梯子”软件没有合法经营的市场，不存在侵犯市场秩序的可能
非法经营罪作为扰乱社会主义市场经济秩序罪中的一个罪名，其行为必须以扰乱市场经济秩序为前提，“非法经营”行为需要受刑法规制的本质是国家对特许经营权的保护。在我国，由于国家对互联网实行较为严格的网络管控和审查，“翻Q”行为实质上是通过技术手段规避网络审查机制的行为，是一种在客观上与管控政策相悖的行为。同时，根据上文所述，《目录（2015）》中未列明经营“梯子”软件业务一项，不存在相应的行政许可，也就不可能存在可以合法经营的市场、成为一种合法经营的业务，即此项业务本就不存在“特许合法经营”的情形。既然没有对应的“市场”，又谈何扰乱“市场经济秩序”呢？
（二）前置法规不明确，是否违反国家规定存疑
非法经营罪要求以“违反国家规定”为要件，“国家规定”还限制在全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令范围之内。但我们都十分清楚，GFW从未出现在任何一部正式的法律法规之中，其法律地位究竟如何终究也是无法确定。在“墙”未得官方承认的情况下，提供“翻Q”服务显然无法找到准确的处罚依据。此问题将在后文进行重点讨论。
（三）若要适用兜底条款，应依法层报加以确定
最后，尽管该类案件与电信活动有关，但在有关法律和司法解释对其行为性质尚无明确规定的情况下，不能单纯因其存在一定的社会危害性，就径直适用非法经营罪的兜底条款。对此，根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条之规定以及最高人民法院《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》，如果要以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”认定，需要层报最高院才能加以确定。
《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》
三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》
我院经研究认为，被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。
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